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La souveraineté (du latin médiéval superanus qui dérive du latin classique superus « supérieur » ; et du concept grec Basileus) est le droit exclusif d'exercer l'autorité politique (législative, judiciaire et/ou exécutive) sur une zone géographique ou un groupe de peuples.
Le concept émerge avec celui d'État, au Moyen Âge. Le souverain est donc au départ une personne identifiée (le représentant de l'État, le roi) puis se détache de plus en plus de sa personne pour devenir un concept théorique indépendant et intemporel.
La souveraineté n'est en principe qu'étatique, mais on voit apparaître aujourd'hui un concept de souveraineté qui se détache de plus en plus des États.
Définition [modifier]
Définition juridique [modifier]
Origine [modifier]
Le concept émerge pour la première fois avec Jean Bodin dans les Six livres de la République (1576). Tout en s'inscrivant dans un contexte de réinterprétation du droit latin, cet émergence annonce en fait les logiques étatiques modernes[1]. Il ne recouvre en effet aucune notion de la législation romaine : ni l'imperium, qui désigne une simple « puissance de commandement militaire »[2], ni la summa potestas, qui se rapporte à un « pouvoir de vie et de mort »[3] ne synthétisent ce vaste ensemble conceptuel. Cette absence de précédent notionnel est d'ailleurs mise en évidence par Jean Bodin : « Il est ici besoin de former la définition de la souveraineté, car il n'y a ici ni jurisconsulte, ni philosophe politique, qui l'ait définie »[4].
En tant qu'outil théorique nouveau, la Souveraineté témoigne des conditions intellectuelles et politique d'une époque déterminée : la Renaissance. La souveraineté cesse en effet progressivement de se dégager d'un rapport de force militaire (celui des condottieri) ou symbolique (celui des institutions religieuses), pour émaner d'une représentation rationnelle du pouvoir étatique. L'essor de la notion de raison d'Etat à la Renaissance correspond à cette mutation. En tant que production d'une rupture sociale particulière, la souveraineté imprègne de facto, la pensée de la Renaissance. Machiavel y fait ainsi allusion dans son œuvre - sans l'expliquer ouvertement toutefois.
Chez Bodin, la souveraineté sert de pilier à l'analyse de 'l'État : « La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République (…) c'est-à-dire la plus grande puissance de commander »[5]. Absolue et perpétuelle, la souveraineté l'est avant tout parce qu'elle « n'est limitée ni en puissance ni en charge à un certain temps »[6]
Après les travaux de Bodin, un certain flou conceptuel demeurera autour de cette notion. En allemand, la traduction littérale, Souveränität est ainsi un faux ami : seul l'expression Staatsgewalt permet une traduction idoine. En Angleterre, la Sovereignty ne se rapporte qu'à un exercice absolutiste du pouvoir, plus proche en fin de compte de l'imperium ou de la summa potestas[7].
Évolution [modifier]
La définition retenue aujourd'hui en droit est celle énoncée par Louis Le Fur à la fin du XIXe siècle : « La souveraineté est la qualité de l'État de n'être obligé ou déterminé que par sa propre volonté dans les limites du principe supérieur du droit et conformément au but collectif qu'il est appelé à réaliser ».[réf. nécessaire]
Cette définition retient donc deux critères :
l'État souverain n'agit que selon sa propre volonté, c'est le corollaire du droit à l'autodétermination (droit des peuples à disposer d'eux-mêmes) ;
cette volonté ne peut se manifester qu'à l'intérieur des règles du droit. De nos jours, il faut compléter cette définition par une autre limitation à la souveraineté des États : l'activité des organisations internationales, principalement celles qui existent en vue de la coordination inter-étatique (pour la France, il s'agit de l'Union européenne essentiellement, mais il peut aussi s'agir dans une moindre mesure de l'Organisation des Nations unies ou de l'Organisation mondiale du commerce).
Un politologue américain, Stephen Krasner, limite les dimensions de la souveraineté aux questions d'autorité et de contrôle. Cependant, cette position reste contestable.
La notion de terra nullius peut être utilisée pour l'acquisition de la souveraineté sur un territoire sans maître.
La Souveraineté en France [modifier]
En France, la souveraineté est définie dans la Constitution de 1958 :
Article 2 : langue française, emblème, hymne, devise, principe,
Article 3 : souveraineté nationale / populaire, égalité femmes / hommes,
Article 4 : rôles des partis et groupements politiques, principe de démocratie.
La souveraineté se traduit également en droit par la notion de pouvoir constituant (originaire ou dérivé), qui édicte des normes juridiques : celles de la Constitution. Dans la théorie classique de la hiérarchie des normes, ces normes sont supérieures à toutes les autres. Cette hiérarchie est cependant mise à mal par les questions de la transformation de la souveraineté, notamment au vu du développement du droit international et surtout de l'intégration européenne. Cette complexité du droit entraîne une insécurité juridique.
Rapports entre souveraineté et compétences [modifier]
Selon la définition classique du droit constitutionnel allemand, qui est très souvent reprise, la souveraineté est la « compétence de la compétence », c'est-à-dire que celui qui décide quelles sont les personnes compétentes pour telle ou telle matière est le souverain. Le souverain peut donc déléguer ou transférer des compétences, sans que cela ne touche à sa souveraineté, tant qu'il conserve la possibilité de reprendre ces compétences.
En droit constitutionnel français, le Conseil constitutionnel distingue les transferts de compétences par l'État français aux Communautés européennes, des transferts de souveraineté. Les premiers sont autorisés : ils consistent en un transfert qui est réversible, tandis que les seconds sont inconstitutionnels, car définitifs. Cependant, de nombreux détracteurs de l'Union considèrent cette différence comme relevant d'un caractère uniquement sémantique, puisque même s'il est possible que la France sorte de l'Union et retrouve ses pleines compétences, c'est hautement improbable.
Mais le souverain ne délègue pas toutes ses compétences. Avec l'émergence, sous l'effet du libéralisme politique, de la théorie d'un État gendarme minimaliste, les compétences reconnues à l'État furent restreintes à ce que l'on nomme ses fonctions régaliennes, c'est-à-dire les compétences minimales de tout souverain, qui ne peuvent faire l'objet d'aucune délégation. Cependant, par la théorie de l'État providence, développée en réaction contre l'État minimaliste, d'autres compétences, d'ordre social notamment, font partie de l'exercice de la souveraineté.
Fonctions régaliennes traditionnelles [modifier]
Dans presque tous les États, la souveraineté s'exerce au minimum dans les domaines suivants :
La sécurité extérieure : la diplomatie (prévention) et la défense nationale (armée en cas de conflit) ;
La sécurité intérieure : la police, la loi (définition de normes juridiques) ;
La justice ;
Les finances : monnaie, collecte des impôts, et contrôle des marchés financiers.
Cependant, on a pu voir dans certains pays, où le « libéralisme » est poussé à l'extrême, que certaines de ces compétences peuvent elles-mêmes être déléguées. C'est le cas notamment aux États-Unis de certaines fonctions d'ordre militaire (surveillance...) qui sont transférées à des entreprises privées : le gouvernement exerce une sorte de sponsorship sur des consortiums privés (voir Network Centric Warfare).
Cette évolution, limitée aux États-Unis, n'en exerce pas moins une influence importante dans le processus de mondialisation, à travers le Web.
Autres compétences [modifier]
A ces domaines traditionnels de compétences se sont ajoutés (liste non exhaustive) :
L'instruction
Les politiques sociales : logements, sécurité sociale, cohésion sociale, emploi : prise en charge du risque chômage, des accidents de travail... (à noter qu'en France, par une particularité historique, une grande partie du risque chômage est prise en charge par les partenaires sociaux) ;
L'environnement : installations classées, catastrophes naturelles, biodiversité...
La culture : c'est un point sensible pour quelques pays ; La France défend le principe de l'exception culturelle, tandis que les États-Unis souhaitent répandre l'american way of life.
De plus, même s'il ne s'agit pas de nouvelles compétences, mais d'une nouvelle application des compétences régaliennes de l'État dans des domaines relativement nouveaux, on peut également citer :
Tout ce qui touche à l'édiction de normes en matière de sécurité des systèmes d'information.
Typologie des souverainetés [modifier]
Selon Jean-Fabien Spitz dans John Locke et les fondements de la liberté moderne (2001), « l'introduction [du concept de souveraineté] dans la philosophie politique aux débuts de l'époque moderne semble avoir eu pour effet un déplacement définitif des questions pertinentes : il ne s'agit plus de savoir si un pouvoir est juste (ce qui revient à subordonner l'existence du pouvoir à sa moralité), mais de savoir à qui appartient le pouvoir de commander et comment ce pouvoir a été conféré. »
Cependant, cette typologie basée sur les personnes qui possèdent la souveraineté et la manière dont celle-ci leur a été conférée montre ses limites aujourd'hui, puisqu'elle entraîne des confusions. Les différentes typologies modernes se basent donc sur les formes de la souveraineté.
Typologie classique [modifier]
Confusion de la souveraineté de droit divin et de la souveraineté royale [modifier]
Souveraineté de droit divin
Dans un régime théocratique, la souveraineté appartient au représentant de Dieu. Il y eut des tentatives de théocratie au XIIIe siècle, lorsque les papes tentèrent d'imposer leur volonté aux rois. On se souvient des conflits entre Philippe le Bel et Boniface VIII à ce sujet.
Souveraineté royale
Dans un régime monarchique, la souveraineté appartient au Roi. Dans ce type de régime, le peuple conserve un pouvoir d'expression (voir dans l'Histoire de France la tradition des États généraux).
Confusion
La plupart des régimes monarchiques sont en réalité de droit divin et les papes étaient également des monarques. On oppose plutôt pouvoir spirituel (direction des croyants) et pouvoir temporel (séculaire). Le pape possédait les deux pouvoirs, le premier sur l'Église (communauté des croyants) tandis que le second se limitait à ses terres. Le roi, lui, ne possédait que le pouvoir temporel sur ses sujets.
Souveraineté populaire et souveraineté nationale [modifier]
Souveraineté populaire Défendue à l'origine par les révolutionnaires « radicaux », notamment par certains éminents philosophes des Lumières avec en première place J.J Rousseau.
Chaque citoyen détient une part de souveraineté et cela se traduit traditionnellement par un régime de démocratie directe, avec suffrage universel, puisque nul ne peut être dépossédé de la part de souveraineté qui est conférée à chaque citoyen.
La souveraineté populaire repose sur le peuple, c'est-à-dire l'ensemble des citoyens actuels d'un pays (c'est donc un ensemble réel, on prend en compte les vivants). Il peut s'exprimer directement. Si sa taille l'oblige à recourir à des mandataires, il ne leur donnera qu'un mandat impératif : il leur dira quoi voter.
En revanche, ce que voteront ces mandataires, représentant obligatoirement la volonté du peuple, sera intouchable et inviolable. Le Peuple ne pouvant prendre des lois contraires à ses intérêts, la Loi est forcément juste : c'est le principe de Primauté de la Loi.
Souveraineté nationale Notion développée par Siéyès
Ici, la souveraineté appartient à la nation, une entité abstraite et indivisible. Cet ensemble est fictif puisqu'il ne se limite pas aux seuls citoyens présents, mais inclut les citoyens passés et futurs ; elle est supérieure aux sommes (les individus) qui la composent.
La souveraineté nationale se traduit par un régime représentatif, puisque la Nation ne peut gouverner directement, étant fictif : il y a donc recours à des mandataires, titulaires d'un mandat représentatif, les représentants. Ils œuvrent dans l'intérêt de la Nation et chacun la représente entièrement (et non leurs seuls électeurs). La Nation étant fictive, il ne peut y avoir de contrôle sur eux ; pour éviter qu'ils n'abusent de leur pouvoir, il faut mettre en place des contre-pouvoirs (séparation des pouvoirs).
La souveraineté nationale va également dans le sens d'un suffrage censitaire, même si elle ne s'oppose pas fondamentalement à un suffrage universel. En effet, même en faisant voter l'ensemble des citoyens d'un pays, seule une infime partie de la Nation pourrait voter. On peut donc très bien limiter le suffrage à un nombre un peu plus limité de citoyens, en privilégiant ceux considérés comme les plus capables (capacité à lire et écrire, comprendre la vie politique, avoir le temps et l'indépendance nécessaire, d'où le critère de la richesse).
Mélange des deux notions
Il faut noter d'emblée que, même au plus fort de la séparation de ces deux notions, à l'époque révolutionnaire, les termes de souveraineté nationale et souveraineté populaire étaient synonymes, quand bien même les deux notions étaient déjà séparées.
Selon l'article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958,
La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum.
De plus, l'article 27 dispose que
Tout mandat impératif est nul.
Ainsi, en faisant coexister un régime représentatif avec des procédures de démocratie directe, la Ve République mêle donc les deux notions.
Article détaillé : [Constitution de la Ve République].
Typologie moderne [modifier]
On dégage aujourd'hui le plus souvent trois dimensions de souveraineté, quoique certains auteurs, comme le politologue Stephen Krasner, en présentent parfois plus.
Souveraineté domestique ou interne [modifier]
Celle-ci se réfère à l’administration qu’un gouvernement organise à l’intérieur d’un État et fait appel autant à l’autorité (reconnaissance de la légitimité d’un gouvernement et de ses actions par la population sur laquelle s'exerce cette autorité, par exemple) qu’au contrôle (la police et l’application des lois).
Souveraineté westphalienne ou indépendance, voire interdépendance [modifier]
Elle se traduit par l’exclusion des acteurs extérieurs dans le processus domestique de gouverne. Cette exclusion est, en principe, réciproque entre les États, même si la tendance naturelle est d'affirmer son indépendance au niveau interne tout en cherchant à influer sur l'État voisin.
Si le concept de souveraineté westphalienne est récent, son origine, elle, est ancienne : à la suite de la guerre de Trente Ans, la paix de Westphalie en 1648 établit la notion de souveraineté territoriale comme doctrine de non-ingérence dans les affaires d'autres nations.
En théorie, donc, en droit international, tous les États sont égaux et indépendants.
Dans les faits, la souveraineté des États n'est pas absolue. Il ne suffit pas d'afficher des principes pour que cela garantisse l'indépendance. Ils peuvent être influencés, voire contrôlés, par
d'autres États (impérialisme, néocolonialisme) : la critique la plus nette est portée contre les États-Unis, la seule superpuissance depuis la chute de l'ex-URSS.
des organisations internationales, en particulier l'Organisation des Nations unies.
Stephen Krasner sépare de la souveraineté westphalienne la souveraineté interdépendante, qu'il définit comme la capacité des autorités de contrôler les mouvements transfrontaliers.
Cependant, on peut infirmer cette nouvelle typologie, puisque le simple contrôle des mouvements aux frontières n'est qu'une particularité du protectionnisme inclus dans la notion d'indépendance.
Souveraineté internationale légale [modifier]
Celle-ci confère à un État sa reconnaissance internationale. En pratique, ce sont les autres États qui reconnaissent cette souveraineté, par la conclusion de traités internationaux.
Histoire de la souveraineté [modifier]
Avant l'apparition des États, au XIIIe siècle, le pouvoir était individualisé (il appartenait à une personne, voire à un groupe de personnes). D'ailleurs, dans un premier temps, le terme de souverain, qui a remplacé celui de suzerain, ne désignait qu'une seule personne, le roi dans un système monarchique, avant d'être étendu à d'autres notions que l'État représenteraient (le peuple, la Nation...).
Construction des États au Moyen Âge, qui se poursuit à la Renaissance [modifier]
La Renaissance italienne débuta très tôt, vers le XIIIe siècle environ. À ce bouleversement économique et culturel, s'ajoutait une transformation de la politique, avec l'apparition des Cités-États, ces Républiques essentiellement maritimes (Venise, Gênes, Pise, Amalfi) ou Florence. Le représentant de l'État, le doge, y était élu à vie et était en principe révocable.
L'État français, lui, s'est dégagé progressivement depuis le XIIe siècle jusqu'au XVIe siècle. Cette émergence s'est faite par la lutte du roi de France, qui n'était encore que le suzerain, contre :
A l'extérieur :
Le pape (qui, avant d'être un chef religieux, était un chef d'État étranger) :
lutte de Philippe le Bel et de Boniface VIII contre la bulle Unam Sanctam de ce dernier et victoire de Philippe le Bel ;
promulgation par Charles VII de la Pragmatique Sanction, qui limitait au profit du pouvoir royal les droits du pape en matière de nomination aux évêchés et aux abbayes, de perception des revenus ecclésiastiques, d'appels, d'excommunications ou d'interdits.
L'empereur du Saint Empire romain germanique : les juristes dégagèrent l'adage selon lequel « le roi est empereur en son royaume ».
A l'intérieur :
Les seigneurs féodaux, au moyen :
d'une administration soumise au roi et autonome des seigneurs, dont on peut remonter l'origine aux missi dominici de Charlemagne, remplacés ensuite par les intendants. François Ier est considéré comme le premier véritable souverain (Jean Bodin). S'appuyant sur une administration composée d'environ 1500 personnes, il imposa le français (au lieu du latin) comme langue officielle du droit et de l'administration par l'ordonnance de Villers-Cotterêts (1539).
d'une fiscalité autonome : l’impôt féodal (prélevé par le seigneur), qui domine du Xe siècle au XIIIe siècle siècles, va être progressivement remplacé par l'impôt royal. Cela débute avec la décime de Philippe le Bel qui instaure un système d’impôt de répartition associant les prélèvements par feu (foyer), sur les terres et sur le revenu ; viendra ensuite la gabelle de Jean II.
À la Renaissance, le mouvement de centralisation du pouvoir royal français culmina avec la monarchie absolue. La fréquence des États généraux diminua singulièrement. Jacques Bénigne Bossuet définit les principes de l'absolutisme, dont le symbole était le règne du Roi soleil Louis XIV. Celui-ci ébaucha une unification du droit français avec l'édit de Saint-Germain-en-Laye (1679). Cependant, l'essentiel du droit restait coutumier ou canonique.
La centralisation, accompagnée de l'absolutisme du pouvoir, est une particularité française qui tient à la construction de l'État français qui s'est faite par la lutte contre les pouvoirs féodaux locaux. Dans tous les autres États occidentaux qui se sont construits à la même époque (l'empire de Charles Quint, l'empire de la Couronne d'Angleterre...), les tentatives de centralisation et d'absolutisme ont échoué. Dans les autres, la construction de l'État a été empêchée par ces pouvoirs locaux (Italie, Allemagne).
Les Lumières [modifier]
De nouvelles théories politiques ont émergé au siècle des Lumières, pour lutter contre le pouvoir royal souverain (France, Royaume-Uni). Les philosophes du Lumières introduisirent ainsi les concepts de :
Séparation des pouvoirs (John Locke, Montesquieu)
Droits naturels, (Hugo Grotius, école de Salamanque, Samuel von Pufendorf, Jean-Jacques Rousseau).
C'est Jean-Jacques Rousseau qui a le plus inspiré la conception moderne de la souveraineté en France, avec du Contrat social (1762), la considérant comme « inaltérable » et « indivisible », et émanant de la volonté générale exprimée par le peuple.
Pour Emmanuel-Joseph Sieyès, la souveraineté appartient à la Nation constituée par le Tiers-Etat, représenté par des parlementaires réunis en Assemblée nationale. Sieyès théorise le premier la souveraineté nationale dans Qu'est-ce que le Tiers État ? (1788).
La souveraineté change alors de main, elle appartient désormais au peuple ou à la nation (voir supra, souverainetés populaire et nationale). Ces théories se sont traduites en droit au travers de la construction des États-Nations : France et États-Unis à la fin du XVIIIe siècle, XIXe siècle pour le reste de l'Europe, hormis l'empire austro-hongrois (1918).
Montée des nationalismes au XIXe siècle [modifier]
En Europe
Des théories juridiques sont venues redéfinir au XIXe siècle le concept de souveraineté pour justifier la puissance de leurs États-Nations. Les théoriciens du droit public furent notamment :
Maurice Hauriou, théorie de l'État de puissance, qui reprend la tradition de la souveraineté de Jean Bodin, Machiavel, et Thomas Hobbes.
Hans Kelsen, théorie de l'État de droit, positivisme juridique, cette théorie généralise les codes juridiques et en établit une hiérarchie.
Léon Duguit, théorie de l'État de service.
Ces deux dernières théories sont empreintes d'idéologie (positivisme juridique).
Aux États-Unis
La construction de l'État fédéral s'est faite par l'opposition à la Couronne d'Angleterre. Cette opposition s'est particulièrement manifestée avec les questions de droit de propriété, dans la déclaration d'indépendance, dont Thomas Jefferson fut l'un des protagonistes. Ceci explique l'importance de l'économie et de la propriété intellectuelle dans la conception de la souveraineté que se font les Américains aujourd'hui.
L'après-guerre et la difficulté du développement des relations internationales [modifier]
L'émergence du concept de limitation de la souveraineté [modifier]
Jusqu'au XVIIIe siècle, les théoriciens des Lumières ne s'étaient penchés que sur les moyens de limitation de la souveraineté interne (pouvoir royal).
Le XXe siècle a vu émerger, à la suite du paroxysme des nationalismes et des totalitarismes du XIXe au XXe siècle (première et seconde guerres mondiales notamment) et de la quasi-destruction du fonctionnement de la société internationale, l'idée qu'il fallait limiter les risques de dérive des systèmes législatifs (voir légicentrisme) et contrôler l'application des droits fondamentaux dans les constitutions, comme par exemple dans la loi fondamentale allemande de 1949 (voir aussi constitutionnalisme).
À cet égard, la Charte de l'Organisation des Nations unies en 1948, qui reconnaît le principe de souveraineté, corollaire du principe de non-ingérence, autorise toutefois d'y apporter des limitations, mais en définit strictement les conditions. Les sanctions décidées à l'encontre d'un État qui mettrait en péril la paix internationale ne peuvent être que multilatérales. Elles sont le plus souvent d'ordre économique (blocus...). Le droit d'ingérence (et non pas le devoir d'ingérence, malgré les propositions des doctrines favorables à une intervention humanitaire), est encore plus strictement encadré et ne peut être mis en œuvre que si toutes les autres solutions ont échoué.
Dans le même ordre d'idée, la théorie de la souveraineté limitée fut énoncée en 1968 par l'URSS pour justifier son intervention dans les pays frères pour la défense des intérêts socialistes ; elle était mal acceptée par les pays frères devant subir la souveraineté, même si en théorie elle était limitée.
Des formes indirectes d'influence culturelle commencent à apparaître, avec l'exigence des États-Unis d'autoriser la projection de films hollywoodiens dans les salles de cinéma françaises avec les accords Blum-Byrnes (1946).
L'impossibilité pratique de mettre en œuvre cette limitation avant la fin de la Guerre froide [modifier]
On remarque que, en pratique, on a d'abord essayé de limiter les souverainetés étatiques en partant du domaine politique, ce qui a été, à différents degrés, des échecs plus ou moins avérés, en partie parce que les égoïsmes nationaux prévalaient sur toute nécessité de coopération.
Ainsi, l'action de l'ONU fut incapacitée jusqu'en 1989 (fin de la Guerre froide), à quelques exceptions près (guerres du Vietnam et de la Corée du Nord).
C'est par les coopérations économiques, de plus en plus poussées, que se sont opérés les véritables transferts de souveraineté (même s'ils demeurent encore partiels). Les intérêts nationaux sont là convergents, puisque la coopération entraîne de réels gains économiques. La coopération se faisant de plus en plus poussée, et devenant même intégration dans certains cas (le plus probant reste l'Union européenne), elle rejaillit alors en partie sur le domaine politique.
D'abord conçus comme des coopérations internationales économiques renforcées pour éviter de nouvelles guerres (moteur franco-allemand de l'Union européenne...), peu à peu, les systèmes ainsi mis en place prennent de l'ampleur et s'approprient une partie de la souveraineté des États. Cela est dû en partie au fait que les États sont dès lors dans la quasi incapacité pratique de concevoir leurs politiques économiques en dehors des relations internationales (toute politique économique interne est vouée à l'échec si l'on ne prend pas en compte la concurrence extérieure).
Souveraineté et mondialisation [modifier]
Depuis la fin de la Guerre froide en 1989, la mondialisation, surtout en matière économique, transforme la notion de souveraineté en ne la faisant plus dépendre exclusivement des États. La souveraineté, par le biais de transferts de compétences, est de plus en plus attaquée, à la fois au niveau international, mais aussi au niveau national et régional.
Les institutions internationales menacent la souveraineté des États [modifier]
Les limites à la souveraineté issues des organisations intergouvernementales [modifier]
Les organisations internationales, intergouvernementales, finissent par développer leurs propres compétences et à se détacher de la simple volonté propre de leurs composants, les États-membres.
C'est notamment le cas de :
l'Organisation des Nations unies, qui depuis la fin de la Guerre froide, mène une véritable politique de contrôle des États, voire une politique d'ingérence. Cependant, il ne peut toujours y avoir aucun contrôle sur les cinq Grands (les cinq membres permanents du Conseil de sécurité).
l'Organisation mondiale du commerce, qui dès sa création en 1994, n'a eu aucun mal à asseoir ses compétences en matière de commerce international à l'encontre des États, en particulier à l'encontre des États occidentaux qui se sont vus obligés d'appliquer les règles de commerce libéralisé (suppression du protectionnisme sous toutes ses formes). En réaction contre ce phénomène, les États mettent souvent en place des systèmes de protection qui s'avèrent plus ou moins efficaces. Cependant, de tels systèmes sont condamnés par l'Organisation mondiale du commerce, qui s'évertue à mettre en place un commerce libéralisé, la libre concurrence étant représentée, dans l'économie libérale, comme ce qui permet d'atteindre le plus de profits pour tout le monde. En outre, la clause contraignante établie par l'article XVI-4 (dite « clause de conformité ») de l'accord instituant l'OMC, qui précise que
chaque membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures administratives avec ses obligations telles qu’elles sont énoncées dans les accords figurant en annexe,
entraîne une véritable perte de souveraineté étatique, puisqu'elle contraint les États à légiférer, et ce de manière conforme aux règles de l'OMC. Ce système est unique à l'OMC au niveau international (bien qu'on le retrouve dans le système régional de l'Union européenne) ; les traités ne pouvaient qu'interdire de légiférer dans un sens contraire aux obligations définies.
Le rôle d'influence des organisations non gouvernementales [modifier]
Certaines organisations altermondialistes développent des concepts de souveraineté dans des domaines tels que l'alimentaire (souveraineté alimentaire).
Néanmoins, même si leur pouvoir réel varie d'une organisation à l'autre, on ne peut parler véritablement de souveraineté supra-étatique des ONG, puisque leurs pouvoirs sont surtout des pouvoirs d'influence, et non pas de contrainte. D'ailleurs, certains États (dont les États-Unis) et des grandes entreprises s'appuient sur les réseaux des ONG pour développer leur influence, à travers des organismes comme le WBCSD, la Chambre de commerce internationale ou le BASD.
Les entreprises privées mondialisées [modifier]
On peut se demander quelle est la réalité de la souveraineté des États lorsque certains groupes d'entreprises ont plus de moyens financiers et d'influence au niveau politique, au travers de leurs lobbies, que des États.[non neutre] En effet, contrairement aux États, ils ne sont pas soumis aux obligations les plus basiques en droit international et sont amenés à faire leur loi, en matière de droit du travail surtout. De plus, même si ces entreprises ne sont toujours pas représentées sur la scène internationale, certains États (États-Unis...) portent leurs intérêts privés sur la scène internationale.
Les enjeux de la mondialisation pour la souveraineté [modifier]
Article détaillé : Mondialisation.Article détaillé : Mondialisation économique.
Défense et sécurité intérieure [modifier]
La fin de la Guerre froide, selon certains, est à dater au Traité de non-prolifération nucléaire en 1968. La détention de l'arme nucléaire était auparavant considérée comme la marque de la souveraineté. Cette conception, qui depuis avait perdu de sa crédibilité, est cependant remise au goût du jour par les discours actuels tenus par l'Iran et la Corée du Nord.
La sécurité intérieure aujourd'hui a tendance à prendre le pas sur les questions de défense contre les attaques extérieures, puisque les citoyens doivent être protégés de l'intérieur contre le terrorisme, comme l'ont montré les attentats du 11 septembre aux États-Unis, considérés comme une atteinte à leur souveraineté.
Aux États-Unis, la défense, fonction régalienne par excellence, fait l'objet de la tenue d'un registre de données électroniques (thésaurus).
Droits de l'homme [modifier]
La communauté internationale a identifié les droits de l'Homme comme devant faire l'objet d'une protection universelle, et non plus simplement internationale. Or, avec l'extension progressive des Droits de l'homme (1re génération : droits civils et politiques ; 2e génération : droits économiques et sociaux ; 3e génération : droits de solidarités ; et peut-être une 4e génération de droits globaux), vient s'accroître la pression sur les États de faire respecter ces droits (notamment l'environnement, 3e ou 4e génération de droits).
Le principe de non-ingérence, qui est énoncé dans la charte de l'ONU notamment, est alors limité par l'autorisation d'intervenir dans un pays lorsque l'on considère que les Droits de l'homme ne sont pas respectés , limitation très polémique donnant lieu à d'intenses débats dans les milieux intellectuels mondiaux , d'où proviennent certaines critiques quant à l'usage unilatérale et abusif de « l'intervention humanitaire » ou autrement réaliste , ce que l'intellectuel allemand Ulrich Beck appel « le nouvel humanisme militaire », par certains États puissants au profit d'intérêts géopolitiques ou d'alliances régionales .
Économie [modifier]
La puissance économique d'un État fait aujourd'hui partie intégrante du mécanisme qui lui permet d'assoir sa souveraineté au niveau international.
Même dans l'économie de l'immatériel, caractérisée par les délocalisations, on retrouve la notion de territoire, qui, pour beaucoup d'experts, reste un élément constitutif de la souveraineté :
par le biais des sièges sociaux et des centres d'études et de recherche
par les pôles de compétitivité pour la recherche et développement.
Pour ce qui est d'Internet, le territoire se traduit par la notion d'espace numérique. Le suffixe du nom de domaine sur deux lettres est appelé code national (country code Top-Level Domain, ccTLD) (.fr, .de...). Le système de nom de domaine est chapeauté par l'ICANN de droit californien, alors même que ses décisions s'imposent de fait aux États.
De plus, le capital immatériel de l'État et des entreprises est en train d'être comptabilisé comme immobilisations incorporelles, donc susceptible de donner lieu à des investissements au même titre que les immobilisations classiques dites corporelles (usines, immeubles).
Il y a donc ici un glissement sémantique de la souveraineté entendue au sens politique vers une souveraineté dans un sens plus large, concernant l'économie de l'immatériel (sans exclure le politique).
Culture [modifier]
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Information [modifier]
Article détaillé : Souveraineté numérique.
On assiste aujourd’hui à une guerre de l'information, voire de désinformation.
Le développement considérable des formes numériques de diffusion de l'information en source ouverte, avec le Web, induit des bouleversements qui peuvent menacer les souverainetés des États. Les besoins d'interopérabilité informatique entre organismes travaillant en réseau posent des questions en matière de sécurité des données informatiques et de protection du patrimoine informationnel des États (recherche...).
Il s'avère que les États-Unis disposent actuellement d'un pouvoir d'influence considérable, grâce à leur langue et aux moyens de diffusion de l'information qu'offrent le web et les réseaux internet, dans la plupart des domaines déjà décrits : économique, financier, social (environnement et droits de l'Homme), et même culturel.
L'une des caractéristiques contemporaines de la souveraineté est ainsi la tenue, au niveau de plusieurs gouvernements, de registres de métadonnées, basés sur le référentiel Dublin Core, qui permet de contrôler les informations circulant en source ouverte, au niveau des données de description des ressources informatiques (métadonnées). Les États-Unis tiennent des registres pour la défense, la justice, et d'autres domaines stratégiques.
Sur le web, le développement des pratiques de partage de signets, à des fins sociales ou professionnelles, peut poser dans certains cas des questions sur la souveraineté.
Construction européenne [modifier]
Article détaillé : Construction européenne.
Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, la tendance est à la formation d'ensembles économiques régionaux (ALENA, Mercosur...).
La construction européenne est l'exemple même de ce type de formation. Elle s'est trouvée à certains moments en contradiction avec la notion de souveraineté, en particulier, au moment de la crise de la chaise vide, qui s'est terminée par le compromis de Luxembourg (1965-1966).
Trois piliers [modifier]
Article détaillé : Piliers de l'Union européenne.
La politique de l'Union européenne se décompose en trois piliers :
1er pilier: les Communautés européennes, le pilier de l'intégration,
2e pilier: la Politique étrangère et de sécurité commune (PESC)
3e pilier: la coopération policière et judiciaire en matière pénale
Le processus de décision diffère selon les piliers :
Sur le premier pilier, on emploie la méthode communautaire : la Commission a un monopole d'initiative sur la préparation des dossiers relatifs à ce pilier.
Sur les deux autres piliers, on emploie la méthode intergouvernementale, qui est une simple coopération permettant aux États de rester pleinement souverains, même si aujourd'hui il faut nuancer cette position puisque le 3e pilier rejoint progressivement le premier (convention de Schengen).
attention modifications avec le traité de Lisbonne
Équilibre entre souveraineté, supranationalité et coopération intergouvernementale [modifier]
Conçue tout d'abord comme une coopération économique, l'Union européenne est devenue à la suite du traité de Maastricht une intégration économique doublée d'une coopération politique. La Commission européenne dispose du monopole de droit d'initiative dans le premier pilier.
L'Union européenne est aujourd'hui une construction sui generis, une entité à la limite d'un État fédéral souverain. Les deux principes qui définissent les pouvoirs réciproques entre les États et l'Union sont le principe de subsidiarité et le principe de proportionnalité.
Le Conseil constitutionnel français réaffirme que la France est pleinement souveraine, distinguant transferts de compétences et transferts de souveraineté (voir supra, définition).
L'Union européenne possède aujourd'hui une part de souveraineté dans le premier pilier dit de l'intégration, en raison des fortes compétences législatives que la Communauté européenne prend dans des secteurs très stratégiques (énergie, environnement, chimie, agriculture), où 60 à 70 % des nouveaux textes législatifs sont d'origine communautaire. Les compétences communautaires relèvent bien de fonctions régaliennes traditionnelles (voir supra), puisque les échanges économiques sont réglés dans la nouvelle monnaie, l'euro.
Les difficultés de l'intégration tiennent notamment au flou des limites de l'Europe (zone euro, espace Schengen, Espace économique européen,...), et à la diversité des langues.
dimanche 5 décembre 2010
Droit international public
Le droit international public régit les relations entre les sujets de ce système juridique, qui sont les États, les organisations internationales et les quasis États. Les sources conventionnelles de ce droit sont les traités et les conventions. Les sources extraconventionnelles sont la coutume internationale, les principes généraux du droit, la jurisprudence et la doctrine des publicistes les plus qualifiés.
Le droit international peut être divisé en deux catégories : le droit international public et le droit international privé qui régit les relations entre les personnes de nationalité différente. Lorsqu'on parle simplement de droit international, il s'agit habituellement du droit international public.
Traditionnellement, les seuls sujets du droit international sont les États, mais la prolifération des organisations internationales depuis une centaine d'années les ont fait reconnaître comme sujets du droit international.
Les récents développements du droit international humanitaire, des droits de l'homme et du droit commercial international, font penser que les individus et les transnationales peuvent être perçus comme des sujets du droit international public. Cette interprétation va à l'encontre de l'orthodoxie juridique internationale traditionnelle, puisque seuls les sujets du droit international peuvent créer, appliquer ou veiller à l'application des règles de ce droit et porter la responsabilité de sa violation, même en ce qui concerne les droits de l'homme, le droit humanitaire et le commerce international. Il paraît donc peu évident de nos jours d'admettre les personnes morales ou physiques comme des sujets du système juridique international.
Origines historiques [modifier]
Si le droit international public est en grande partie une création moderne, on trouve des liens juridiques internationaux à des époques antiques.
Antiquité [modifier]
Bien que les relations entre États fussent surtout régies par la force dans l'Antiquité[réf. souhaitée], le droit occupait une certaine place dans les relations internationales. L'un des premiers traités internationaux est le traité de la Perle, traité de paix qu'a signé le pharaon égyptien Ramsès II avec le roi des Hittites vers -1300. Ce traité avait notamment pour objet l'extradition des « réfugiés politiques » ainsi qu'un accord de non-agression et reposait sur les croyances des différents dieux de chacune des parties[1].
Les cités grecques fixent des règles relatives au traitement des prisonniers de guerre et s'associent pour gérer en commun des fonctions particulières telles que la gestion du sanctuaire de Delphes.
Les Romains, avec Gaius, conçoivent le jus gentium comme un droit qui s'applique à l'ensemble de l'humanité. Il ne s'agit pas toutefois du droit international public tel qu'on le conçoit aujourd'hui, car il concerne le traitement et la protection des étrangers sur le sol national.
Moyen Âge [modifier]
Le Moyen Âge européen s'oppose de manière fondamentale à l'époque moderne par sa conception organiste d'une communauté chrétienne et non d'une juxtaposition absolue d'États souverains et égaux. Toutefois, après l'an 1000, les relations internationales se développent et nécessitent l'élaboration de règles : courants commerciaux, échange d'ambassades. En théorie, la guerre, sauf contre les infidèles, doit être évitée entre chrétiens ; sa pratique est adoucie par des normes telles que la trêve de Dieu ou la paix de Dieu.
Renaissance et époque moderne [modifier]
Parmi les principales personnalités qui ont contribué à la formation du droit international, on peut citer :
Francisco de Vitoria (1483-1546), qui s'intéressa à la situation résultant de la découverte de l'Amérique
Francisco Suárez (1548-1617), qui introduit les principes selon lesquels le fondement moral de la communauté internationale est la charité chrétienne, l'autorité de l'État étant limitée par la morale et le droit.
Hugo Grotius (1583-1645), qui est celui qui a sans doute le plus influencé le droit international contemporain. Il expose de manière systématique les principes du droit international. Il distingue le droit naturel (sens commun de l'humanité) et le droit volontaire (jus gentium), celui qui a reçu force obligatoire de la volonté de toutes les nations ou de plusieurs d'entre elles.
On peut citer aussi Alberico Gentili, Emer de Vattel et Samuel von Pufendorf.
Les éléments constitutifs de l'état moderne se mettent en place, en particulier en Angleterre et en France : pouvoir organisé lié à une institution et non à la personne même de son détenteur, population, territoire. De la coexistence des États, forcés de coopérer, les auteurs déduisent la nécessité de respecter les traités (pacta sunt servanda). La guerre demeure toutefois possible pour des auteurs tels que Grotius.
Le traité de Westphalie reconnaît en 1648 l'égalité des nations souveraines d'Europe, principe fondamental du droit international moderne.
Les sujets du droit international [modifier]
Un sujet de droit international est assujetti à ce droit et doit pouvoir s'en prévaloir. À l'origine, l'État était le seul sujet du droit international. (Selon Kelsen : « le seul sujet du droit international est l'État »).
11 avril 1949, avis de la Cour internationale de justice : « Les sujets de droit dans un système juridique ne sont pas nécessairement identiques quant à leur nature ou quant à l'étendue de leur droit et leur nature dépend des besoins de la communauté ».
Mais cette conception est révolue, car bien que sûrement sujet originel, depuis 1815, les états ont ressenti la nécessité de se grouper en Organisations internationales qui peu à peu vont atteindre le statut de sujets. L'ONU est devenu un sujet de droit international, puis cela s'est étendu aux autres organisations internationales (sujets de droit dérivé).
L'individu a pris une place de plus en plus importante dans le système de droit international du fait de la protection des droits de l'Homme.
L'État en droit international
Les organisations internationales
Les individus en droit international
Les sources du droit international [modifier]
Il n'existe pas de code du Droit International Public à proprement parler et pas davantage de hiérarchie entre les différentes sources quelles soient écrites ou non. C'est peut être une des conséquences de la non existence d'un ordre juridique international établi malgré la quasi-omniprésence de l'ONU dans les conflits mondiaux.
Les différentes sources du droit international sont mentionnées à l'article 38 du Statut de la Cour International de Justice :
La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :
Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige;
La coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;
Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
Sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.
De cet article, on peut retirer 2 sortes de sources :
les sources non écrites que sont la coutume, les principes généraux du droit ainsi que l'équité
les sources écrites que sont les traités et les actes unilatéraux des États, des organisations internationales et des juridictions et tribunaux internationaux.
Les sources non écrites [modifier]
La coutume [modifier]
Les éléments constitutifs de la coutume sont la pratique générale (= ensemble d'actes divers non équivoque, accompli de manière analogue, répété par les membres de la société internationale) et l'opino juris qui est l'élément psychologique (= avoir la conviction d'observer une règle de droit). Pour Anzilloti, « dans les relations internationales, il y a une coutume juridique lorsque les États se comportent en fait d'une certaine manière, en ayant la conviction qu'ils sont obligatoirement tenus de le faire ».
Le fait que la coutume soit une source de droit non écrit pose la question de son opposabilité. Autrement dit, comment prouver qu'une coutume existe bien ? Les moyens de démontrer la règle coutumière sont divers : documents diplomatiques (recueils, correspondances, etc.), décisions judiciaires ou arbitrales (CIJ, 20 février 1969, Affaires du plateau continental de la Mer du Nord : le principe de l'équidistance n'est pas une règle coutumière pour les États).
S'agissant de la coutume générale, la charge de la preuve incombe au demandeur. Cependant, il peut être inutile qu'une partie démontre à la Cour une coutume si elle est déjà avérée (CIJ, 20 novembre 1950, Droit d'asile (Colombie contre Pérou)). De plus, lorsque l'élément matériel (la pratique générale) est établi, il peut entrainer l'élément psychologique (l'opino juris) (CIJ, 21 mars 1959, Interhandel (Suisse contre États-Unis d'Amérique)).
Concernant les coutumes régionales et bilatérales, la charge de la preuve incombe strictement au demandeur car elles sont moins évidentes. La CIJ, dans l'affaire sur le Droit d'Asile précitée, énonce que « la partie qui invoque une coutume [ … ] doit prouver qu'elle s'est constituée de telle manière qu'elle est devenue obligatoire pour l'autre partie [ … ] conforme à un usage constant et uniforme [ … ] pratiqué par les États en question, et que cet usage traduit un droit appartenant à un État octroyant l'asile et un devoir incombant à un État territorial. »
À ceci s’ajoute que « le fait que des principes de droit coutumiers soient incorporés dans des conventions ne veut pas dire qu'ils cessent d'exister en tant que principes de droit coutumier » (CIJ, 1986, Actions armées frontalières et transfrontalières).
Depuis 1899 et la première codification du droit de la guerre, la question de la codification de la coutume s'est posée. Elle s'est accélérée a partir de la seconde moitié du XXe siècle sous l'égide de l'ONU, notamment. L’article 15 du Statut de la Commission du Droit International, créée le 15 novembre 1947 par l'Assemblée Générale de l'ONU, énonce que « l’expression codification du droit international est employée [ … ] pour couvrir les cas où il s'agit de formuler avec de plus de précision et de systématiser les règles du droit international dans des domaines dans lesquels il existe déjà une pratique étatique considérable, des précédents et des opinions doctrinales ». Pour Georges Abisabe, la codification est une « activité nécessairement législative ».
La codification du droit international coutumier a pour avantage d'établir clairement le sens de la règle de droit et de lutter contre l'éparpillement des règles juridiques . Cependant, il faut souligner que l'écrit est moins souple que l'oral et donc ainsi il est plus difficile de faire évoluer la règle de droit. En plus, cela coute extrêmement cher[réf. nécessaire] et le risque d'échec est grand.
La codification peut être à l'initiative :
des États eux-mêmes (la codification du droit de la guerre issue de la première conférence de La Haye (également appelée Conférence internationale de la Paix) s'est déroulée suite à la volonté du tsar Nicolas II de Russie).
des organisation internationales comme l'ONU : en 1924, est créée la Commission des Jurisconsultes qui a pour but de définir les domaines qui peuvent faire l'objet d'une codification. C'est ainsi qu'en 1927, 3 grands domaines sont retenus (la mer territoriale, la responsabilité de l'État pour dommages infligés aux étrangers et la nationalité). Puis, en 1947, la Commission du Droit International fait suite à la précédente commission.
Aujourd'hui, 5 grands domaines ont fait l'objet d'une codification
le droit de la mer en temps de paix avec les 4 Conventions de Genève de 1958 puis la Convention des Nations Unis sur le droit de la mer dite de Montego Bay entrée en vigueur le 16 novembre 1994.
l'apatridie issue de la Convention de New-York du 28 septembre 1954.
la droit de la représentation étatique avec les Conventions de Vienne de 1961 (missions diplomatiques), de 1964 (missions consulaires) et en 1975 sur les rapports internationaux avec les ONG.
le droit des traités avec la Convention de Vienne sur le droit des Traités du 23 mai 1969 et la Convention de 1975 sur la succession d'État en matière de traités.
le droit de la guerre avec la conférence de La Haye précitée ainsi que le protocole sur l'armement de 1980 et la convention sur la responsabilité pour fait internationalement illicite de 2001.
Les principes généraux du droit [modifier]
Les PGD, ou Principes Généraux du Droit, sont des règles de droit que le juge ou l'arbitre international applique mais sans toutefois les créer. Les auteurs de la doctrine sont divisés quant à la question de savoir si les PGD sont des sources autonomes/directes du droit international. On peut distinguer 2 sortes de PGD :
ceux qui sont tirés des droits internes et concernant des procédures ou techniques judiciaires (l'abus de droit, l'égalité des parties, l'autorité de la chose jugée, nul ne peut être juge de sa propre cause, etc.). Les PGD peuvent être tirés d'un seul système juridique : cela correspond à la notion d'Estoppel en droit anglais. La CIJ (CIJ, 15 juin 1962, Temple de Préah Vihear (Cambodge contre Thailande)) dit en substance que « une partie peut opposer une exception d'irrecevabilité à l'allégation d'une partie dès lors que, contraire au droit, elle est contraire à une attitude antérieurement adoptée par la partie qui l'avance ».
les PGD propres au Droit International Public (pacta sunt servanda, le principe de souveraineté, égalité entre États, l'État ne doit pas permettre sur son territoire des activités qui pourraient nuire aux États voisins).
L'équité [modifier]
L'équité se définit comme la justice naturelle, comme l'application des principes de justice à chaque cas. L'équité peut compléter le droit positif lorsque :
il y a des lacunes du DIP (surtout au XXe siècle)
les règles de droit sont trop abstraites eu égard à l'affaire à juger;
le litige n'a pas un caractère proprement juridique et il est porté devant l'arbitre.
Pour Sir Gérald Fitzmaurice, le droit et l'équité ne peuvent réaliser la justice que si on les laisse se compléter mutuellement. L'équité peut également être un facteur d'équilibre. Selon Cicéron, «summum jus, suma injuria», un excès de droit amène les pires injustices. Ainsi, le droit ne doit pas être laissé sans borne.
Le Traité [modifier]
Selon, l'article 2, §1, a) issu de la Convention du 23 mai 1969 sur le droit des traités, « L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière. »
Il existe plusieurs types de traités : le traité bilatéral conclu entre 2 sujets du droit international, le traité multilatéral conclu entre plus de 2 parties. Le Traité a de multiples dénominations : il s'appelle charte, statut lorsqu'il institue une organisation, pacte lorsqu'il créée une alliance militaire, protocole pour un traité additionnel ou rectificatif, concordat pour un traité conclu entre un État et le Saint Siège.
Le traité est soumis à des réserves qui peuvent être définit (article 2, §1, d) de la Convention précitée) comme étant « une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un État quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État ». Il est toujours possibles de formuler des réserves (CIJ, réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif du 28 mai 1951 : « Le principe majoritaire, s'il facilite la conclusion $es conventions multilatérales, peut rendre nécessaire pour certains États de formuler des réserves. ») mais il faut se livrer à un examen cas par cas des dispositions pour savoir si elles peuvent être écartées en prenant compte l'objet et la finalité du traité. Le traité peut interdire les réserves et les dispositions finales ne peuvent faire l'objet de réserves car elle ont une nature opératoire (elles ont pour but de mettre en oeuvre le traité). Une réserve est adoptée si aucun manifestation contraire d'une partie au traité dans un délai de 12 mois à compter de la notification par l'État dépositaire n'a été exprimée.
L'Acte Unilatéral [modifier]
L'État [modifier]
Les actes unilatéraux des États peuvent être des propos écrits ou oraux tenus par un chef d'État, un chef de gouvernement ou un Ministre des Affaires Etrangères. Les propos des autres ministres sont exclus (CIJ, 17 novembre 1953, Minquiers et Ecréhous : les propos du ministre français de la marine ne peuvent engager l'État français, ce n'est pas un acte unilatéral) On peut différencier plusieurs types d'acte unilatéral :
la notification est un acte par lequel un État porte à la connaissance d'autres États un fait, un point de vue, qui peut avoir des conséquences juridiques.
la reconnaissance est la manifestation de volonté par laquelle un État considère comme lui étant opposable un fait, une situation, une prétention émise par un autre. Ex : reconnaissance d'État, de Gouvernement, de bélligérance, etc. Il n'y pas de retour possible sauf si la reconnaissance était contraire au jus cogens (normes impératives du Droit International Public). La reconnaissance peut être expresse ou tacite, verbale ou écrite.
la protestation, parce qu'elle rend précaire la situation de l'autre, doit être expresse. Elle rend une situation inopposable à l'auteur de la protestation.
la promesse n'engage que celui qui promet. On parle plutot d'engagement ou d'assurance.
la renonciation est l'abandon par un État d'un droit donc elle ne se présume pas et doit être expresse mais elle peut résulter d'actes répétés non équivoques.
Les Organisations Internationales [modifier]
les actes ayant force obligatoire [modifier]
Ce sont les actes qui ont une portée décisoire même s'ils ont une dénomination variable. Les actes des organisations internationales qui ont force obligatoire s'appliquent dans plusieurs domaines :
le fonctionnement interne des organisations (par exemple le règlement intérieur) : ces actes ont portée relative limitée à l'organisation et à ses membres
la réalisation des objectifs (comme le budget)
les actes qui s'adressent aux États
La force obligatoire est limitée car elle suppose l'acquiescement du destinataire. De plus, l'abstention d'un État fait qu'il n'est pas lié. Et il n'y a pas de système de sanction efficace.
les actes n'ayant pas force obligatoire [modifier]
Ils ont une valeur de recommandation : ce sont des avis, résolutions, etc. Ils ont une fonction plus politique : ce sont des éléments de coopération internationale mais ils n'en sont pas moins efficaces car ils sont peu contraignants. Selon l'Institut du Droit International, dans sa Session du Caire du 17 septembre 1987, « bien que la Charte des Nations Unies ne lui confère pas le pouvoir d'arrêter des règles qui lient les États dans leurs relations mutuelles, l'Assemblée générale peut faire des recommandations contribuant au développement progressif du droit international, à sa consolidation et à sa codification. Cette possibilité se réalise au moyen de divers types de Résolutions ».
Il existe plusieurs catégories de résolutions :
les actes formulant des règles générales
les actes appliquant ces règles
les actes adressés à un État ou plusieurs
les actes qui posent les bases d'une négociation aboutissant à un traité international
Les Juridictions et Tribunaux Internationaux [modifier]
Arrêts et Jugements [modifier]
Ils ont un caractère définitif : cela est généralement affirmé dans les statuts de la juridiction (CIJ, article 60 : « L'arrêt est définitif et sans recours. En cas de contestation sur le sens et la portée de l'arrêt, il appartient à la Cour de l'interpréter, à la demande de toute partie. »). Il est possible de demander une interprétation de l'arrêt. L'existence de voies de recours suppose l'existence d'un ordre international mais les statuts peuvent prévoir une procédure d'appel. Il faut noter que la CEDH peut siéger en Comité, en Chambre ou en Grande Chambre. Quant à la CPI, elle comporte une Section Préliminaire, une Section de Première Instance et une Section des Appels. Les jugements ont également un caractère obligatoire mais selon le principe de relativité de la chose jugée ils ne produisent des effets qu'entre les parties[2]. Cependant, ce n'est pas systématique.
Avis [modifier]
Ils portent sur des questions d'ordre juridique qui sont posées à la CIJ par exemple (article 96 de la Charte de l'ONU) ou à la CEDH (articles 47 à 49 de la CESDH telle qu’amendée par le Protocole no 11 accompagnée du Protocole additionnel et des Protocoles nos 4, 6, 7, 12 et 13)
La doctrine et la jurisprudence constituent aussi deux sources secondaires de droit international[3].
La hiérarchisation des sources du droit international [modifier]
Il n'y a en principe pas de hiérarchie entre ces sources, cependant la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 dans ses articles 53 et 64 semble reconnaître une certaine hiérarchie des normes internationales. Cette hiérarchie est justifiée par ce que les spécialistes du droit international appellent le jus cogens. Les normes qui bénéficient du jus cogens sont censées être impératives et primer sur toute autre norme internationale telle que le traité. Par exemple, l'interdiction du crime de génocide peut être considérée comme entrée dans le jus cogens[4].
Création d'un traité international [modifier]
La création d'un traité international passe par les trois voies suivantes, qui sont des conditions cumulatives :
La négociation : les États sont représentés par des plénipotentiaires, individus qui sont dotés des pleins pouvoirs pour pouvoir négocier. Exemple : ministre des affaires étrangères, président de la République ;
La signature : en général au rang ministériel. C'est la plupart du temps un paraphe et non une signature. À ce niveau, l'État n'est toujours pas engagé, sauf s'il s'agit d'un traité en forme simplifiée.
La ratification : elle est faite par le Parlement, par une loi de ratification. Le texte entre alors en vigueur, et l'État est engagé à le respecter.
L'adhésion : Elle ne concerne logiquement que les traités multilatéraux. Elle présente les mêmes caractéristiques que l'adoption d'un traité par la procédure classique du double degré (soit signature et ratification) à la différence près que l'État signataire a déjà des obligations et des droits à partir de sa signature.
La relation entre le droit international et le droit interne [modifier]
Article détaillé : Dualisme et monisme en droit international.
La coexistence du droit international et du droit interne pose la question de leur rapport hiérarchique éventuel : l'une des deux normes doit-elle primer sur l'autre ? Il existe deux positions théoriques :
la position moniste : les règles du droit international et les règles du droit interne s'assemblent dans un ordre juridique unique organisé selon les principes de l'organisation pyramidale des normes théorisée par Hans Kelsen. Cette organisation peut prendre la figure d'une domination du droit international sur le droit interne ou, au contraire, subordonner le droit international au droit interne ou à certaines normes internes telles que la Constitution nationale. Georges Scelle défend aussi cette position mais en la justifiant d'une autre manière qu'Hans Kelsen.
la position dualiste, postulée par Heinrich Triepel et Dionisio Anzilotti : le droit international et le droit interne forment deux ordres juridiques distincts, sans relation de subordination de l'un envers l'autre. La séparation est possible parce que l'un a pour sujet les États et les organisations internationales, tandis que l'autre ne concerne que les individus.
Ainsi, en Italie les traités internationaux signés et ratifiés doivent être formellement repris par une loi interne (dualisme) et ont donc l'autorité de la loi qui les a intégrés dans l'ordre juridique interne. En France, en revanche, les traités sont applicables dès leur ratification (monisme) : ils ont une position spécifique, qui est en l'occurrence supérieure aux lois internes.
En pratique, il faut considérer la multiplicité des niveaux du droit interne et la dualité des juridictions : internationales et nationales. Plusieurs solutions en découlent.
Le point de vue des institutions internationales [modifier]
De manière constante, les tribunaux et cours d'arbitrage internationaux considèrent que nul État ne peut invoquer une règle de droit interne pour se soustraire à ses obligations internationales. Ceci est précisé par la convention de Vienne de 1969 (article 27). Le droit international s'impose donc à l'État, même si une règle de droit interne lui est contradictoire. Cela ne signifie pas que le juge international peut annuler une règle de droit interne. Il se contente de la rendre inefficace lorsqu'elle produit des effets sur le plan international.
Ainsi, dans l'affaire Nottebohm[5], la Cour internationale de justice a déclaré que les autorités du Guatemala pouvaient considérer comme allemand un citoyen de cet État qui venait d'acquérir la nationalité du Liechtenstein, considérant que cette nouvelle nationalité n'était pas effective. Ce faisant, la Cour n'a pas retiré à M. Nottebohm la nationalité du Liechtenstein et n'a donc pas annulé de normes ou d'actes émis par ce pays, mais s'est contenté de la rendre inopposable à un autre pays, en l'occurrence le Guatemala.
Les juridictions internationales ne fondent leurs décisions que sur le droit international. Elles ne se considèrent pas liées par le droit interne des États concernés, y compris au niveau constitutionnel, qui ne constitue qu'un élément d'appréciation parmi d'autres.
Le point de vue des États et des juridictions internes [modifier]
Les pratiques varient selon le niveau de norme considéré (constitution, loi, coutume) et le régime : primauté de la règle internationale, y compris par rapport à une loi interne ultérieure, ou simple reconnaissance à égalité avec la norme interne.
Le droit international et la loi interne [modifier]
En général, les États reconnaissent l'applicabilité du droit international en ordre interne. Ainsi la règle Pacta sunt servanda est inscrite dans le Préambule à la Constitution française de 1946, qui est toujours une règle constitutionnelle : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international », formulation qui inclut la coutume internationale. Les traités doivent toutefois être ratifiés ou approuvés, publiés et appliqués par l'autre partie (article 55 de la Constitution de 1958). En Allemagne et en Italie, la coutume internationale est également applicable directement, mais il faut promulguer une loi pour qu'un traité entre en vigueur. La différence entre la ratification dans un cas et la promulgation d'une loi dans l'autre se situe au niveau de la force de la norme. En France, les traités ont une force supérieure à la loi : la jurisprudence a reconnu progressivement qu'ils primaient même sur une loi promulguée postérieurement à leur ratification[6]. En Allemagne et en Italie, en revanche, le traité n'a qu'une valeur égale à la loi et pourrait en principe être abrogé par une simple loi.
En Angleterre, le droit international, notamment coutumier, s'applique en vertu de la doctrine de Blackstone (1765). Toutefois le droit interne l'emporte en cas de conflit. Si certains traités s'appliquent directement, il a fallu une loi pour intégrer en 1998 la Convention européenne des droits de l'homme dans le droit anglais (Human Rights Act). Aux États-Unis, les traités aux dispositions précises et inconditionnelles sont supérieurs aux lois antérieures, mais leur rapport aux lois postérieures dépend de la volonté manifestée par le Congrès.
Le droit international et la Constitution [modifier]
Le rapport des traités et de la Constitution est complexe. Tous deux sont en effet supérieurs à la loi. En France, la jurisprudence du Conseil d'État affirme que la Constitution doit s'appliquer en droit interne quels que soient les traités signés par la France[7]. Toutefois, le Conseil constitutionnel estime aujourd'hui qu'il n'y a pas lieu de vérifier la conformité à la Constitution du droit communautaire dérivé, qui fait l'objet de règles propres[8].
Application extraterritoriale du droit d'un État [modifier]
L'application extraterritoriale du droit américain s'est notamment concrétisée à travers les lois Damato et Helms-Burton : lois d'embargo sur Cuba, la Libye et l'Iran. Ainsi par l'extraterritorialisation de ces lois toute société investissant dans ces pays quelle soit américaine ou non pouvait être condamnée par la justice américaine.
Le rapport d'information déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne sur les relations économiques entre l'Union européenne et les États-Unis (11 février 1999) pose des questions sur l'application extraterritoriale du droit des États-Unis.
Limites du droit international [modifier]
Le droit international se distingue des droits nationaux par l'absence d'une structure centralisée chargée de faire respecter son application. L'absence de gendarme international a amené certains auteurs à douter que le droit international soit véritablement du droit. Il existe cependant plusieurs cours de justice internationale, ainsi que certains tribunaux d'arbitrage ad hoc qui appliquent le droit international. On pense principalement à la Cour internationale de justice (CIJ). Cependant, pour que la Cour puisse régler un différend, les deux États parties au litige doivent avoir expressément accepté la juridiction de la cour (cette acceptation est encore désignée sous le terme clause facultative de juridiction, qui doit être bien comprise par rapport à la clause compromissoire). Cela peut se faire par plusieurs moyens, notamment la signature d'une entente après la survenance du litige, par une déclaration d'acceptation de la juridiction de la cour contenue dans un traité ou encore par une déclaration d'acceptation de la compétence générale de la cour. Cependant ces déclarations d'acceptation de compétence générale sont plutôt rares et très souvent assujetties à de nombreuses réserves. Parmi les membres du conseil de sécurité, seule la Grande-Bretagne a signé une telle déclaration (les États-Unis ont retiré la leur après l'affaire des Contras au Nicaragua, la France après l'affaire des essais nucléaires). L'application d'une convention dépend donc en grande partie de la bonne volonté des États liés par celle-ci.
En cas de différend international, il existe plusieurs méthodes de résolution pacifique des différends. Cela peut aller de la négociation, à la médiation, arbitrage, jusqu'à la saisine de la CIJ. Ces modes de règlement peuvent éventuellement mener à l'application de mesures de rétorsion par un État. Cependant, ce droit n'est pas nécessairement garanti. En cas de refus d'exécuter un arrêt de la CIJ par exemple, l'État lésé doit d'abord saisir le Conseil de sécurité.
En ce qui concerne le droit pénal international, tout à fait distinct du droit international inter-étatique, le Statut de Rome a créé la Cour pénale internationale pour le cas des crimes contre l'humanité.
Il est bien évident que des mesures de rétorsion imposées par un État puissant seront plus efficaces que celles d'un État d'importance politique ou économique plus faible. Ainsi, en pratique, seuls les États forts sont véritablement en mesure de faire respecter les conventions qu'ils ont signées. Le concept d'État de droit ne s'applique donc pas pleinement aux relations internationales.
Dans ces conditions, il pourrait sembler que le droit international n'est qu'un déguisement de la loi du plus fort. Cependant, il ne faut pas négliger le poids des relations diplomatiques et l'importance pour les États de leur image dans le monde. Sauf exception, les États ont avantage à respecter leurs obligations.
Dans les États qui ont un système de droit positif fort, le droit international figure dans le bloc de conventionnalité de la pyramide des normes, à côté du droit européen (en Europe) et des lois organiques. Il dépend du droit constitutionnel qui figure dans le bloc de constitutionnalité, et s'impose donc en principe aux lois, qui sont à un niveau inférieur de la hiérarchie des normes.
Le droit international peut être divisé en deux catégories : le droit international public et le droit international privé qui régit les relations entre les personnes de nationalité différente. Lorsqu'on parle simplement de droit international, il s'agit habituellement du droit international public.
Traditionnellement, les seuls sujets du droit international sont les États, mais la prolifération des organisations internationales depuis une centaine d'années les ont fait reconnaître comme sujets du droit international.
Les récents développements du droit international humanitaire, des droits de l'homme et du droit commercial international, font penser que les individus et les transnationales peuvent être perçus comme des sujets du droit international public. Cette interprétation va à l'encontre de l'orthodoxie juridique internationale traditionnelle, puisque seuls les sujets du droit international peuvent créer, appliquer ou veiller à l'application des règles de ce droit et porter la responsabilité de sa violation, même en ce qui concerne les droits de l'homme, le droit humanitaire et le commerce international. Il paraît donc peu évident de nos jours d'admettre les personnes morales ou physiques comme des sujets du système juridique international.
Origines historiques [modifier]
Si le droit international public est en grande partie une création moderne, on trouve des liens juridiques internationaux à des époques antiques.
Antiquité [modifier]
Bien que les relations entre États fussent surtout régies par la force dans l'Antiquité[réf. souhaitée], le droit occupait une certaine place dans les relations internationales. L'un des premiers traités internationaux est le traité de la Perle, traité de paix qu'a signé le pharaon égyptien Ramsès II avec le roi des Hittites vers -1300. Ce traité avait notamment pour objet l'extradition des « réfugiés politiques » ainsi qu'un accord de non-agression et reposait sur les croyances des différents dieux de chacune des parties[1].
Les cités grecques fixent des règles relatives au traitement des prisonniers de guerre et s'associent pour gérer en commun des fonctions particulières telles que la gestion du sanctuaire de Delphes.
Les Romains, avec Gaius, conçoivent le jus gentium comme un droit qui s'applique à l'ensemble de l'humanité. Il ne s'agit pas toutefois du droit international public tel qu'on le conçoit aujourd'hui, car il concerne le traitement et la protection des étrangers sur le sol national.
Moyen Âge [modifier]
Le Moyen Âge européen s'oppose de manière fondamentale à l'époque moderne par sa conception organiste d'une communauté chrétienne et non d'une juxtaposition absolue d'États souverains et égaux. Toutefois, après l'an 1000, les relations internationales se développent et nécessitent l'élaboration de règles : courants commerciaux, échange d'ambassades. En théorie, la guerre, sauf contre les infidèles, doit être évitée entre chrétiens ; sa pratique est adoucie par des normes telles que la trêve de Dieu ou la paix de Dieu.
Renaissance et époque moderne [modifier]
Parmi les principales personnalités qui ont contribué à la formation du droit international, on peut citer :
Francisco de Vitoria (1483-1546), qui s'intéressa à la situation résultant de la découverte de l'Amérique
Francisco Suárez (1548-1617), qui introduit les principes selon lesquels le fondement moral de la communauté internationale est la charité chrétienne, l'autorité de l'État étant limitée par la morale et le droit.
Hugo Grotius (1583-1645), qui est celui qui a sans doute le plus influencé le droit international contemporain. Il expose de manière systématique les principes du droit international. Il distingue le droit naturel (sens commun de l'humanité) et le droit volontaire (jus gentium), celui qui a reçu force obligatoire de la volonté de toutes les nations ou de plusieurs d'entre elles.
On peut citer aussi Alberico Gentili, Emer de Vattel et Samuel von Pufendorf.
Les éléments constitutifs de l'état moderne se mettent en place, en particulier en Angleterre et en France : pouvoir organisé lié à une institution et non à la personne même de son détenteur, population, territoire. De la coexistence des États, forcés de coopérer, les auteurs déduisent la nécessité de respecter les traités (pacta sunt servanda). La guerre demeure toutefois possible pour des auteurs tels que Grotius.
Le traité de Westphalie reconnaît en 1648 l'égalité des nations souveraines d'Europe, principe fondamental du droit international moderne.
Les sujets du droit international [modifier]
Un sujet de droit international est assujetti à ce droit et doit pouvoir s'en prévaloir. À l'origine, l'État était le seul sujet du droit international. (Selon Kelsen : « le seul sujet du droit international est l'État »).
11 avril 1949, avis de la Cour internationale de justice : « Les sujets de droit dans un système juridique ne sont pas nécessairement identiques quant à leur nature ou quant à l'étendue de leur droit et leur nature dépend des besoins de la communauté ».
Mais cette conception est révolue, car bien que sûrement sujet originel, depuis 1815, les états ont ressenti la nécessité de se grouper en Organisations internationales qui peu à peu vont atteindre le statut de sujets. L'ONU est devenu un sujet de droit international, puis cela s'est étendu aux autres organisations internationales (sujets de droit dérivé).
L'individu a pris une place de plus en plus importante dans le système de droit international du fait de la protection des droits de l'Homme.
L'État en droit international
Les organisations internationales
Les individus en droit international
Les sources du droit international [modifier]
Il n'existe pas de code du Droit International Public à proprement parler et pas davantage de hiérarchie entre les différentes sources quelles soient écrites ou non. C'est peut être une des conséquences de la non existence d'un ordre juridique international établi malgré la quasi-omniprésence de l'ONU dans les conflits mondiaux.
Les différentes sources du droit international sont mentionnées à l'article 38 du Statut de la Cour International de Justice :
La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :
Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige;
La coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;
Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
Sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.
De cet article, on peut retirer 2 sortes de sources :
les sources non écrites que sont la coutume, les principes généraux du droit ainsi que l'équité
les sources écrites que sont les traités et les actes unilatéraux des États, des organisations internationales et des juridictions et tribunaux internationaux.
Les sources non écrites [modifier]
La coutume [modifier]
Les éléments constitutifs de la coutume sont la pratique générale (= ensemble d'actes divers non équivoque, accompli de manière analogue, répété par les membres de la société internationale) et l'opino juris qui est l'élément psychologique (= avoir la conviction d'observer une règle de droit). Pour Anzilloti, « dans les relations internationales, il y a une coutume juridique lorsque les États se comportent en fait d'une certaine manière, en ayant la conviction qu'ils sont obligatoirement tenus de le faire ».
Le fait que la coutume soit une source de droit non écrit pose la question de son opposabilité. Autrement dit, comment prouver qu'une coutume existe bien ? Les moyens de démontrer la règle coutumière sont divers : documents diplomatiques (recueils, correspondances, etc.), décisions judiciaires ou arbitrales (CIJ, 20 février 1969, Affaires du plateau continental de la Mer du Nord : le principe de l'équidistance n'est pas une règle coutumière pour les États).
S'agissant de la coutume générale, la charge de la preuve incombe au demandeur. Cependant, il peut être inutile qu'une partie démontre à la Cour une coutume si elle est déjà avérée (CIJ, 20 novembre 1950, Droit d'asile (Colombie contre Pérou)). De plus, lorsque l'élément matériel (la pratique générale) est établi, il peut entrainer l'élément psychologique (l'opino juris) (CIJ, 21 mars 1959, Interhandel (Suisse contre États-Unis d'Amérique)).
Concernant les coutumes régionales et bilatérales, la charge de la preuve incombe strictement au demandeur car elles sont moins évidentes. La CIJ, dans l'affaire sur le Droit d'Asile précitée, énonce que « la partie qui invoque une coutume [ … ] doit prouver qu'elle s'est constituée de telle manière qu'elle est devenue obligatoire pour l'autre partie [ … ] conforme à un usage constant et uniforme [ … ] pratiqué par les États en question, et que cet usage traduit un droit appartenant à un État octroyant l'asile et un devoir incombant à un État territorial. »
À ceci s’ajoute que « le fait que des principes de droit coutumiers soient incorporés dans des conventions ne veut pas dire qu'ils cessent d'exister en tant que principes de droit coutumier » (CIJ, 1986, Actions armées frontalières et transfrontalières).
Depuis 1899 et la première codification du droit de la guerre, la question de la codification de la coutume s'est posée. Elle s'est accélérée a partir de la seconde moitié du XXe siècle sous l'égide de l'ONU, notamment. L’article 15 du Statut de la Commission du Droit International, créée le 15 novembre 1947 par l'Assemblée Générale de l'ONU, énonce que « l’expression codification du droit international est employée [ … ] pour couvrir les cas où il s'agit de formuler avec de plus de précision et de systématiser les règles du droit international dans des domaines dans lesquels il existe déjà une pratique étatique considérable, des précédents et des opinions doctrinales ». Pour Georges Abisabe, la codification est une « activité nécessairement législative ».
La codification du droit international coutumier a pour avantage d'établir clairement le sens de la règle de droit et de lutter contre l'éparpillement des règles juridiques . Cependant, il faut souligner que l'écrit est moins souple que l'oral et donc ainsi il est plus difficile de faire évoluer la règle de droit. En plus, cela coute extrêmement cher[réf. nécessaire] et le risque d'échec est grand.
La codification peut être à l'initiative :
des États eux-mêmes (la codification du droit de la guerre issue de la première conférence de La Haye (également appelée Conférence internationale de la Paix) s'est déroulée suite à la volonté du tsar Nicolas II de Russie).
des organisation internationales comme l'ONU : en 1924, est créée la Commission des Jurisconsultes qui a pour but de définir les domaines qui peuvent faire l'objet d'une codification. C'est ainsi qu'en 1927, 3 grands domaines sont retenus (la mer territoriale, la responsabilité de l'État pour dommages infligés aux étrangers et la nationalité). Puis, en 1947, la Commission du Droit International fait suite à la précédente commission.
Aujourd'hui, 5 grands domaines ont fait l'objet d'une codification
le droit de la mer en temps de paix avec les 4 Conventions de Genève de 1958 puis la Convention des Nations Unis sur le droit de la mer dite de Montego Bay entrée en vigueur le 16 novembre 1994.
l'apatridie issue de la Convention de New-York du 28 septembre 1954.
la droit de la représentation étatique avec les Conventions de Vienne de 1961 (missions diplomatiques), de 1964 (missions consulaires) et en 1975 sur les rapports internationaux avec les ONG.
le droit des traités avec la Convention de Vienne sur le droit des Traités du 23 mai 1969 et la Convention de 1975 sur la succession d'État en matière de traités.
le droit de la guerre avec la conférence de La Haye précitée ainsi que le protocole sur l'armement de 1980 et la convention sur la responsabilité pour fait internationalement illicite de 2001.
Les principes généraux du droit [modifier]
Les PGD, ou Principes Généraux du Droit, sont des règles de droit que le juge ou l'arbitre international applique mais sans toutefois les créer. Les auteurs de la doctrine sont divisés quant à la question de savoir si les PGD sont des sources autonomes/directes du droit international. On peut distinguer 2 sortes de PGD :
ceux qui sont tirés des droits internes et concernant des procédures ou techniques judiciaires (l'abus de droit, l'égalité des parties, l'autorité de la chose jugée, nul ne peut être juge de sa propre cause, etc.). Les PGD peuvent être tirés d'un seul système juridique : cela correspond à la notion d'Estoppel en droit anglais. La CIJ (CIJ, 15 juin 1962, Temple de Préah Vihear (Cambodge contre Thailande)) dit en substance que « une partie peut opposer une exception d'irrecevabilité à l'allégation d'une partie dès lors que, contraire au droit, elle est contraire à une attitude antérieurement adoptée par la partie qui l'avance ».
les PGD propres au Droit International Public (pacta sunt servanda, le principe de souveraineté, égalité entre États, l'État ne doit pas permettre sur son territoire des activités qui pourraient nuire aux États voisins).
L'équité [modifier]
L'équité se définit comme la justice naturelle, comme l'application des principes de justice à chaque cas. L'équité peut compléter le droit positif lorsque :
il y a des lacunes du DIP (surtout au XXe siècle)
les règles de droit sont trop abstraites eu égard à l'affaire à juger;
le litige n'a pas un caractère proprement juridique et il est porté devant l'arbitre.
Pour Sir Gérald Fitzmaurice, le droit et l'équité ne peuvent réaliser la justice que si on les laisse se compléter mutuellement. L'équité peut également être un facteur d'équilibre. Selon Cicéron, «summum jus, suma injuria», un excès de droit amène les pires injustices. Ainsi, le droit ne doit pas être laissé sans borne.
Le Traité [modifier]
Selon, l'article 2, §1, a) issu de la Convention du 23 mai 1969 sur le droit des traités, « L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière. »
Il existe plusieurs types de traités : le traité bilatéral conclu entre 2 sujets du droit international, le traité multilatéral conclu entre plus de 2 parties. Le Traité a de multiples dénominations : il s'appelle charte, statut lorsqu'il institue une organisation, pacte lorsqu'il créée une alliance militaire, protocole pour un traité additionnel ou rectificatif, concordat pour un traité conclu entre un État et le Saint Siège.
Le traité est soumis à des réserves qui peuvent être définit (article 2, §1, d) de la Convention précitée) comme étant « une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un État quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État ». Il est toujours possibles de formuler des réserves (CIJ, réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif du 28 mai 1951 : « Le principe majoritaire, s'il facilite la conclusion $es conventions multilatérales, peut rendre nécessaire pour certains États de formuler des réserves. ») mais il faut se livrer à un examen cas par cas des dispositions pour savoir si elles peuvent être écartées en prenant compte l'objet et la finalité du traité. Le traité peut interdire les réserves et les dispositions finales ne peuvent faire l'objet de réserves car elle ont une nature opératoire (elles ont pour but de mettre en oeuvre le traité). Une réserve est adoptée si aucun manifestation contraire d'une partie au traité dans un délai de 12 mois à compter de la notification par l'État dépositaire n'a été exprimée.
L'Acte Unilatéral [modifier]
L'État [modifier]
Les actes unilatéraux des États peuvent être des propos écrits ou oraux tenus par un chef d'État, un chef de gouvernement ou un Ministre des Affaires Etrangères. Les propos des autres ministres sont exclus (CIJ, 17 novembre 1953, Minquiers et Ecréhous : les propos du ministre français de la marine ne peuvent engager l'État français, ce n'est pas un acte unilatéral) On peut différencier plusieurs types d'acte unilatéral :
la notification est un acte par lequel un État porte à la connaissance d'autres États un fait, un point de vue, qui peut avoir des conséquences juridiques.
la reconnaissance est la manifestation de volonté par laquelle un État considère comme lui étant opposable un fait, une situation, une prétention émise par un autre. Ex : reconnaissance d'État, de Gouvernement, de bélligérance, etc. Il n'y pas de retour possible sauf si la reconnaissance était contraire au jus cogens (normes impératives du Droit International Public). La reconnaissance peut être expresse ou tacite, verbale ou écrite.
la protestation, parce qu'elle rend précaire la situation de l'autre, doit être expresse. Elle rend une situation inopposable à l'auteur de la protestation.
la promesse n'engage que celui qui promet. On parle plutot d'engagement ou d'assurance.
la renonciation est l'abandon par un État d'un droit donc elle ne se présume pas et doit être expresse mais elle peut résulter d'actes répétés non équivoques.
Les Organisations Internationales [modifier]
les actes ayant force obligatoire [modifier]
Ce sont les actes qui ont une portée décisoire même s'ils ont une dénomination variable. Les actes des organisations internationales qui ont force obligatoire s'appliquent dans plusieurs domaines :
le fonctionnement interne des organisations (par exemple le règlement intérieur) : ces actes ont portée relative limitée à l'organisation et à ses membres
la réalisation des objectifs (comme le budget)
les actes qui s'adressent aux États
La force obligatoire est limitée car elle suppose l'acquiescement du destinataire. De plus, l'abstention d'un État fait qu'il n'est pas lié. Et il n'y a pas de système de sanction efficace.
les actes n'ayant pas force obligatoire [modifier]
Ils ont une valeur de recommandation : ce sont des avis, résolutions, etc. Ils ont une fonction plus politique : ce sont des éléments de coopération internationale mais ils n'en sont pas moins efficaces car ils sont peu contraignants. Selon l'Institut du Droit International, dans sa Session du Caire du 17 septembre 1987, « bien que la Charte des Nations Unies ne lui confère pas le pouvoir d'arrêter des règles qui lient les États dans leurs relations mutuelles, l'Assemblée générale peut faire des recommandations contribuant au développement progressif du droit international, à sa consolidation et à sa codification. Cette possibilité se réalise au moyen de divers types de Résolutions ».
Il existe plusieurs catégories de résolutions :
les actes formulant des règles générales
les actes appliquant ces règles
les actes adressés à un État ou plusieurs
les actes qui posent les bases d'une négociation aboutissant à un traité international
Les Juridictions et Tribunaux Internationaux [modifier]
Arrêts et Jugements [modifier]
Ils ont un caractère définitif : cela est généralement affirmé dans les statuts de la juridiction (CIJ, article 60 : « L'arrêt est définitif et sans recours. En cas de contestation sur le sens et la portée de l'arrêt, il appartient à la Cour de l'interpréter, à la demande de toute partie. »). Il est possible de demander une interprétation de l'arrêt. L'existence de voies de recours suppose l'existence d'un ordre international mais les statuts peuvent prévoir une procédure d'appel. Il faut noter que la CEDH peut siéger en Comité, en Chambre ou en Grande Chambre. Quant à la CPI, elle comporte une Section Préliminaire, une Section de Première Instance et une Section des Appels. Les jugements ont également un caractère obligatoire mais selon le principe de relativité de la chose jugée ils ne produisent des effets qu'entre les parties[2]. Cependant, ce n'est pas systématique.
Avis [modifier]
Ils portent sur des questions d'ordre juridique qui sont posées à la CIJ par exemple (article 96 de la Charte de l'ONU) ou à la CEDH (articles 47 à 49 de la CESDH telle qu’amendée par le Protocole no 11 accompagnée du Protocole additionnel et des Protocoles nos 4, 6, 7, 12 et 13)
La doctrine et la jurisprudence constituent aussi deux sources secondaires de droit international[3].
La hiérarchisation des sources du droit international [modifier]
Il n'y a en principe pas de hiérarchie entre ces sources, cependant la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 dans ses articles 53 et 64 semble reconnaître une certaine hiérarchie des normes internationales. Cette hiérarchie est justifiée par ce que les spécialistes du droit international appellent le jus cogens. Les normes qui bénéficient du jus cogens sont censées être impératives et primer sur toute autre norme internationale telle que le traité. Par exemple, l'interdiction du crime de génocide peut être considérée comme entrée dans le jus cogens[4].
Création d'un traité international [modifier]
La création d'un traité international passe par les trois voies suivantes, qui sont des conditions cumulatives :
La négociation : les États sont représentés par des plénipotentiaires, individus qui sont dotés des pleins pouvoirs pour pouvoir négocier. Exemple : ministre des affaires étrangères, président de la République ;
La signature : en général au rang ministériel. C'est la plupart du temps un paraphe et non une signature. À ce niveau, l'État n'est toujours pas engagé, sauf s'il s'agit d'un traité en forme simplifiée.
La ratification : elle est faite par le Parlement, par une loi de ratification. Le texte entre alors en vigueur, et l'État est engagé à le respecter.
L'adhésion : Elle ne concerne logiquement que les traités multilatéraux. Elle présente les mêmes caractéristiques que l'adoption d'un traité par la procédure classique du double degré (soit signature et ratification) à la différence près que l'État signataire a déjà des obligations et des droits à partir de sa signature.
La relation entre le droit international et le droit interne [modifier]
Article détaillé : Dualisme et monisme en droit international.
La coexistence du droit international et du droit interne pose la question de leur rapport hiérarchique éventuel : l'une des deux normes doit-elle primer sur l'autre ? Il existe deux positions théoriques :
la position moniste : les règles du droit international et les règles du droit interne s'assemblent dans un ordre juridique unique organisé selon les principes de l'organisation pyramidale des normes théorisée par Hans Kelsen. Cette organisation peut prendre la figure d'une domination du droit international sur le droit interne ou, au contraire, subordonner le droit international au droit interne ou à certaines normes internes telles que la Constitution nationale. Georges Scelle défend aussi cette position mais en la justifiant d'une autre manière qu'Hans Kelsen.
la position dualiste, postulée par Heinrich Triepel et Dionisio Anzilotti : le droit international et le droit interne forment deux ordres juridiques distincts, sans relation de subordination de l'un envers l'autre. La séparation est possible parce que l'un a pour sujet les États et les organisations internationales, tandis que l'autre ne concerne que les individus.
Ainsi, en Italie les traités internationaux signés et ratifiés doivent être formellement repris par une loi interne (dualisme) et ont donc l'autorité de la loi qui les a intégrés dans l'ordre juridique interne. En France, en revanche, les traités sont applicables dès leur ratification (monisme) : ils ont une position spécifique, qui est en l'occurrence supérieure aux lois internes.
En pratique, il faut considérer la multiplicité des niveaux du droit interne et la dualité des juridictions : internationales et nationales. Plusieurs solutions en découlent.
Le point de vue des institutions internationales [modifier]
De manière constante, les tribunaux et cours d'arbitrage internationaux considèrent que nul État ne peut invoquer une règle de droit interne pour se soustraire à ses obligations internationales. Ceci est précisé par la convention de Vienne de 1969 (article 27). Le droit international s'impose donc à l'État, même si une règle de droit interne lui est contradictoire. Cela ne signifie pas que le juge international peut annuler une règle de droit interne. Il se contente de la rendre inefficace lorsqu'elle produit des effets sur le plan international.
Ainsi, dans l'affaire Nottebohm[5], la Cour internationale de justice a déclaré que les autorités du Guatemala pouvaient considérer comme allemand un citoyen de cet État qui venait d'acquérir la nationalité du Liechtenstein, considérant que cette nouvelle nationalité n'était pas effective. Ce faisant, la Cour n'a pas retiré à M. Nottebohm la nationalité du Liechtenstein et n'a donc pas annulé de normes ou d'actes émis par ce pays, mais s'est contenté de la rendre inopposable à un autre pays, en l'occurrence le Guatemala.
Les juridictions internationales ne fondent leurs décisions que sur le droit international. Elles ne se considèrent pas liées par le droit interne des États concernés, y compris au niveau constitutionnel, qui ne constitue qu'un élément d'appréciation parmi d'autres.
Le point de vue des États et des juridictions internes [modifier]
Les pratiques varient selon le niveau de norme considéré (constitution, loi, coutume) et le régime : primauté de la règle internationale, y compris par rapport à une loi interne ultérieure, ou simple reconnaissance à égalité avec la norme interne.
Le droit international et la loi interne [modifier]
En général, les États reconnaissent l'applicabilité du droit international en ordre interne. Ainsi la règle Pacta sunt servanda est inscrite dans le Préambule à la Constitution française de 1946, qui est toujours une règle constitutionnelle : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international », formulation qui inclut la coutume internationale. Les traités doivent toutefois être ratifiés ou approuvés, publiés et appliqués par l'autre partie (article 55 de la Constitution de 1958). En Allemagne et en Italie, la coutume internationale est également applicable directement, mais il faut promulguer une loi pour qu'un traité entre en vigueur. La différence entre la ratification dans un cas et la promulgation d'une loi dans l'autre se situe au niveau de la force de la norme. En France, les traités ont une force supérieure à la loi : la jurisprudence a reconnu progressivement qu'ils primaient même sur une loi promulguée postérieurement à leur ratification[6]. En Allemagne et en Italie, en revanche, le traité n'a qu'une valeur égale à la loi et pourrait en principe être abrogé par une simple loi.
En Angleterre, le droit international, notamment coutumier, s'applique en vertu de la doctrine de Blackstone (1765). Toutefois le droit interne l'emporte en cas de conflit. Si certains traités s'appliquent directement, il a fallu une loi pour intégrer en 1998 la Convention européenne des droits de l'homme dans le droit anglais (Human Rights Act). Aux États-Unis, les traités aux dispositions précises et inconditionnelles sont supérieurs aux lois antérieures, mais leur rapport aux lois postérieures dépend de la volonté manifestée par le Congrès.
Le droit international et la Constitution [modifier]
Le rapport des traités et de la Constitution est complexe. Tous deux sont en effet supérieurs à la loi. En France, la jurisprudence du Conseil d'État affirme que la Constitution doit s'appliquer en droit interne quels que soient les traités signés par la France[7]. Toutefois, le Conseil constitutionnel estime aujourd'hui qu'il n'y a pas lieu de vérifier la conformité à la Constitution du droit communautaire dérivé, qui fait l'objet de règles propres[8].
Application extraterritoriale du droit d'un État [modifier]
L'application extraterritoriale du droit américain s'est notamment concrétisée à travers les lois Damato et Helms-Burton : lois d'embargo sur Cuba, la Libye et l'Iran. Ainsi par l'extraterritorialisation de ces lois toute société investissant dans ces pays quelle soit américaine ou non pouvait être condamnée par la justice américaine.
Le rapport d'information déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne sur les relations économiques entre l'Union européenne et les États-Unis (11 février 1999) pose des questions sur l'application extraterritoriale du droit des États-Unis.
Limites du droit international [modifier]
Le droit international se distingue des droits nationaux par l'absence d'une structure centralisée chargée de faire respecter son application. L'absence de gendarme international a amené certains auteurs à douter que le droit international soit véritablement du droit. Il existe cependant plusieurs cours de justice internationale, ainsi que certains tribunaux d'arbitrage ad hoc qui appliquent le droit international. On pense principalement à la Cour internationale de justice (CIJ). Cependant, pour que la Cour puisse régler un différend, les deux États parties au litige doivent avoir expressément accepté la juridiction de la cour (cette acceptation est encore désignée sous le terme clause facultative de juridiction, qui doit être bien comprise par rapport à la clause compromissoire). Cela peut se faire par plusieurs moyens, notamment la signature d'une entente après la survenance du litige, par une déclaration d'acceptation de la juridiction de la cour contenue dans un traité ou encore par une déclaration d'acceptation de la compétence générale de la cour. Cependant ces déclarations d'acceptation de compétence générale sont plutôt rares et très souvent assujetties à de nombreuses réserves. Parmi les membres du conseil de sécurité, seule la Grande-Bretagne a signé une telle déclaration (les États-Unis ont retiré la leur après l'affaire des Contras au Nicaragua, la France après l'affaire des essais nucléaires). L'application d'une convention dépend donc en grande partie de la bonne volonté des États liés par celle-ci.
En cas de différend international, il existe plusieurs méthodes de résolution pacifique des différends. Cela peut aller de la négociation, à la médiation, arbitrage, jusqu'à la saisine de la CIJ. Ces modes de règlement peuvent éventuellement mener à l'application de mesures de rétorsion par un État. Cependant, ce droit n'est pas nécessairement garanti. En cas de refus d'exécuter un arrêt de la CIJ par exemple, l'État lésé doit d'abord saisir le Conseil de sécurité.
En ce qui concerne le droit pénal international, tout à fait distinct du droit international inter-étatique, le Statut de Rome a créé la Cour pénale internationale pour le cas des crimes contre l'humanité.
Il est bien évident que des mesures de rétorsion imposées par un État puissant seront plus efficaces que celles d'un État d'importance politique ou économique plus faible. Ainsi, en pratique, seuls les États forts sont véritablement en mesure de faire respecter les conventions qu'ils ont signées. Le concept d'État de droit ne s'applique donc pas pleinement aux relations internationales.
Dans ces conditions, il pourrait sembler que le droit international n'est qu'un déguisement de la loi du plus fort. Cependant, il ne faut pas négliger le poids des relations diplomatiques et l'importance pour les États de leur image dans le monde. Sauf exception, les États ont avantage à respecter leurs obligations.
Dans les États qui ont un système de droit positif fort, le droit international figure dans le bloc de conventionnalité de la pyramide des normes, à côté du droit européen (en Europe) et des lois organiques. Il dépend du droit constitutionnel qui figure dans le bloc de constitutionnalité, et s'impose donc en principe aux lois, qui sont à un niveau inférieur de la hiérarchie des normes.
Droit constitutionnel
Le droit constitutionnel est une branche du droit public qui rassemble les règles relatives à la forme de l'État, à la constitution du gouvernement et des pouvoirs publics et à la participation des citoyens à l'exercice de ces pouvoirs. Ce droit de la Constitution est sanctionné par un juge. Le droit constitutionnel rassemble les règles juridiques intéressant les institutions, le système de norme et de rapports entre normes, et les droits fondamentaux.
Considérations générales sur le droit constitutionnel [modifier]
Juridicisation de la science politique [modifier]
Au départ, bien que les enseignements de droit constitutionnel et de science politique fussent distingués, le droit constitutionnel reposait sur les mêmes méthodes d’analyse et conservait globalement le même objet que celui de la science politique : il s’agissait d’analyser le comportement des acteurs politiques, d’étudier le fonctionnement des institutions dans le but de comprendre comment « s’acquiert, se transmet et s’exerce le pouvoir politique » (Georges Burdeau).
Plus récemment, le droit constitutionnel a été envisagé non plus comme l’étude des faits politiques, mais plutôt comme l’analyse de normes juridiques, garanties par des juges. Cette évolution est due à plusieurs facteurs :
Les constitutions sont apparues comme un rempart contre l’arbitraire du pouvoir politique.
Au sein du pouvoir politique, c’est le pouvoir législatif qui est lié par le respect de la Constitution.
Mais il convient de signaler que le droit constitutionnel moderne se diffère de la science politique.
Dès lors, les « méthodes » d’analyse ont évolué.
En France, on a peu à peu quitté des méthodes sociologiques pour se tourner vers des méthodes que l’on rencontre en droit civil : on parle alors de juridicisation. L’« objet » de la discipline a également évolué : c’est devenu l’étude des systèmes de normes et des rapports entre normes. La constitution française s’est trouvée ainsi placée au sommet de la pyramide des normes, au-dessus du Bloc de conventionnalité (traités internationaux, directives européennes, et lois organiques). Ce sujet fait néanmoins débat, notamment dans le cadre des réflexions sur le traité constitutionnel européen.
Aux États-Unis et dans le monde anglo-saxon, le droit positif est moins valorisé, et la culture de la norme est moins développée. La tendance à l’étude des rapports entre normes est moins nette : la culture anglo-saxonne privilégie le système de droit mou (soft law), qui facilite le débroussaillage des sujets complexes par les citoyens, et conduit progressivement le pouvoir politique à mettre en place un système de lois cohérent qui s’insère dans le dispositif constitutionnel, qui est amendé si nécessaire. Ainsi en est-il de l’approche des phénomènes environnementaux dans le monde anglo-saxon, avec la définition d’une charte verte (green charter) en Australie en 2001, sans valeur constitutionnelle, alors que la France a inclus une charte de l’environnement dans le préambule de la constitution du 4 octobre 1958 en 2005.
La pratique du droit constitutionnel en France apparaît ainsi théoriquement plus rigoureuse. Elle souffre néanmoins de l’opacité due à la complexité des lois, et de l’intrication des codes législatifs, qui alourdissent les rapports entre les organes de l’État, et ne sont pas sans poser des problèmes de sécurité juridique.
En Europe, la question des rapports entre le droit européen (ainsi que les traités internationaux) et les constitutions (niveau 1), lorsqu’elles existent, dans le cadre de la hiérarchie des normes, fait l’objet d’études (voir bibliographie).
Le Droit Constitutionnel moderne inclut également l’étude de la garantie des droits fondamentaux. Les droits de première génération (dits "droits de liberté") sont garantis par le Droit Constitutionnel, chaque État désigne ces droits fondamentaux comme la garantie de leur constitution, et le préambule constitutionnel de chaque pays y est mentionné.
Constitutionnalisme [modifier]
Article détaillé : Constitutionnalisme.
En Europe, entre le début du XVIIe siècle et la fin du XIXe siècle, on croit en la suprématie de la loi (légicentrisme). Toutefois, l’abbé Sieyès, lors de la discussion sur la constitution de l'an III en 1795, avec son projet de jury constitutionnaire qui ne fut finalement pas adopté, pensait toutefois qu’il était nécessaire de mettre en place des garde-fous pour contrôler l’application des lois.
Aux États-Unis, la constitution américaine existe depuis 1787, elle a été enrichie par de nombreux amendements pour tenir compte de l’évolution du droit.
Le XXe siècle, et particulièrement sa deuxième moitié, est marqué par l’essor du constitutionnalisme.
Raisons du constitutionnalisme [modifier]
On s’est aperçu au cours du XXe siècle que la loi pouvait mal faire : des régimes dictatoriaux (le régime nazi, le régime de Vichy, le régime chilien dans les années 1970) pouvaient avoir un système législatif portant atteinte à la dignité de l’Homme. L’idée s’est imposée que la loi ne pouvait pas être – seule – l’ultime barrière au pouvoir : on a donc fait de la Constitution ce dernier rempart. L’exemple le plus frappant est celui de la Loi fondamentale allemande de 1949, qui prévoit même que certains droits fondamentaux ne sont pas susceptibles d’être modifiés, même par le peuple.
Expression du constitutionnalisme [modifier]
Le constitutionnalisme est une doctrine fondée sur le constat de la suprématie de la Constitution sur les autres normes juridiques nationales.
Ce constat s'appuie sur le fait que la Constitution représente la meilleure garantie contre l’arbitraire du pouvoir politique. Elle apparaît notamment dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et les objectifs de l’assemblée constituante. Le caractère écrit de la Constitution va lui assurer une forme de stabilité, ce qui va provoquer un premier niveau de protection contre les risques d’arbitraire de la loi, au profit des citoyens.Les constitutions sont apparues comme un rempart contre l'arbitraire du pouvoir politique.
Cette doctrine a eu une influence très forte en droit public français. Elle a connu une seconde naissance au début des années 1960 lorsque le Conseil Constitutionnel a commencé dès sa création à se référer à la Constitution afin de protéger les droits et libertés individuelles en s'opposant à Charles de Gaulle quand il voulut imposer des tribunaux d'exception.
À partir de la décision du 16 juillet 1971, dite liberté d'association, le Conseil constitutionnel incorpore au bloc de constitutionnalité, vis-à-vis duquel il exerce son contrôle de constitutionnalité, les normes citées dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 ; il s'agit, entre autres, de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Elle est alors apparue comme une véritable norme juridique, de la même manière qu’aux États-Unis, la décision Marbury v. Madison de 1803 avait été aussi novatrice, puisqu’elle avait imposé au pouvoir exécutif, pour la première fois, le respect de la Constitution de 1787.
Champ d’action du droit constitutionnel [modifier]
Le droit constitutionnel a actuellement plusieurs champs d’action :
Traduire les droits fondamentaux en déclarations ou chartes, qui figurent comme principes de base des institutions,
Décrire le périmètre des lois, règlements,
Définir les responsabilités des organes du pouvoir dans le fonctionnement des institutions : pouvoir exécutif, pouvoir législatif, et pouvoir judiciaire.
L’un des thèmes du droit constitutionnel actuellement en réflexion est celui de la sécurité juridique (rapport du Conseil d’État de 2006). Ce principe figure explicitement dans les textes des institutions européennes (Strasbourg, Luxembourg).
En France, le droit naturel correspondant est celui de la sûreté, mais sa traduction en termes de sécurité juridique n’est pas explicitement mentionnée dans la constitution du 4 octobre 1958. Dans le fonctionnement normal des institutions françaises, cette traduction doit se faire par une loi organique.
Théorie générale du droit constitutionnel [modifier]
Le droit de l'État [modifier]
Approche politique : État, droit [modifier]
Articles détaillés : État, Souveraineté et Légitimité.
Le droit constitutionnel est le droit de l'État, tandis que la science politique est l'étude du pouvoir. Les deux sont intimement liés. L'État est le lieu où peut s'exprimer le droit. Sans État, on peut considérer qu'il n'existe pas de droit. L'État conduit à une distinction entre les individus, notamment, entre les détenteurs du pouvoir, les gouvernants, et ceux qui ne le détiennent pas, les gouvernés.
L'État est le cadre privilégié du pouvoir. Dans l'histoire des concepts, les définitions ont souvent oscillé autour de deux thèmes : l'État est au service de l'homme (Aristote) ou l'homme est au service de l'État (Platon). Les formes du pouvoir diffèrent évidemment suivant l'un ou l'autre des préceptes. La seconde grande question a été celle de l'origine du pouvoir, qui est d'abord venue de Dieu (omnis potestas a Deo), puis du peuple (État-nation).
Pour qu'un État fonctionne, il doit permettre l'exercice du pouvoir, mais doit également veiller à ce que ce dernier soit légitime. Cette légitimité a d'abord été, dans les sociétés primitives, un rapport de domination. C'est la loi du plus fort. Puis la légitimité est venue de Dieu. C'est la période, pour la France, symbolisée par la monarchie absolue. Depuis la Révolution, le pouvoir vient du peuple. La légitimité est donc populaire : le souverain c'est la nation (ou encore, pour Pierre-Joseph Proudhon, "L'État, c'est nous").
Enfin, l'État permet d'instaurer le monopole du pouvoir. Seuls certains détiennent la faculté d'ordonner : ceux qui ont la légitimité pour le faire, c'est-à-dire les élus dans une République.
Approche juridique : Éléments constitutifs et formes de l'État [modifier]
Éléments constitutifs de l'État [modifier]
Article détaillé : Peuple.Article détaillé : Nationalité.Article détaillé : Droit d'ingérence.
L'État est constitué d'un territoire. C'est le lieu sur lequel s'exerce le pouvoir. Ce territoire est délimité par une frontière. Toute portion de territoire terrestre appartient à un État donné. La frontière est un élément essentiel car elle marque la limite du pouvoir d'un État, et le début du pouvoir d'un autre. Normalement, à l'intérieur de la frontière, un État doit pouvoir assurer son pouvoir de manière uniforme. Certaines exceptions demeurent cependant, comme par exemple les ambassades, qui font l'objet de règles particulières. Le territoire peut se diviser de plusieurs manières : régions autonomes, autorités décentralisées... L'État a toute latitude pour organiser son espace.
L'État est ensuite constitué d'une population. Les individus qui sont rattachés à l'État par un lien de nationalité sont soumis au pouvoir exercé par les gouvernants. L'État peut offrir sa souveraineté à qui il le souhaite, de la manière dont il le souhaite (généralement, suivant un droit du sol ou un droit du sang). C'est cette nationalité qui lie à la fois l'individu à un État, et à ses compatriotes. Il crée un groupe particulier, différencié, qu'est la population.
Enfin, le pouvoir de l'État doit être effectif : c'est le troisième élément constitutif. L'État doit réellement disposer du monopole du pouvoir, et doit l'exercer pleinement. Ainsi, un État qui, par le droit constitutionnel, disposerait de tous les mécanismes nécessaires pour prouver sa souveraineté, sa légitimité... mais qui serait incapable d'assurer l'effectivité de ce pouvoir, ne pourrait pas être considéré comme un État.
Les formes d'État [modifier]
Article détaillé : Fédéralisme.Article détaillé : Confédération (organisation politique).Article détaillé : Déconcentration.Article détaillé : Décentralisation.
Un État peut avoir plusieurs formes.
La confédération. C'est une association d'États. Elle repose sur un traité international et témoigne de la volonté pour plusieurs États d'instaurer des rapports privilégiés, notamment en matière de maintien de la paix, et de gestion de certains intérêts communs. Le principe est le fonctionnement par l'unanimité. La confédération n'a pas la personnalité juridique internationale, elle ne peut donc pas conclure de traités ou ester en justice. Autrement dit, ce n'est pas un État. On peut par exemple citer la confédération helvétique (la Suisse).
La fédération, ou l'État fédéral. Ici, c'est plus qu'une association d'États, l'État fédéral est bâti sur une véritable Constitution. Il a la personnalité juridique, et est réellement un État sur le plan international. Ses composantes sont également des États, auxquels ont été retirés des parties importantes de la souveraineté. Ces États ont en revanche une grande autonomie sur certains plans : justice, éducation, législation... En revanche, l'État fédéral juxtapose aux États une justice fédérale, une législation fédérale... auxquelles les États fédérés doivent plier. Enfin, les États fédérés participent à la politique fédérale, en général par le vote à majorité qualifiée (et non à l'unanimité). C'est le cas des États-Unis.
L'État unitaire. C'est l'exemple le plus simple. Ici, il n'y a qu'un système de droit, organisé par une Constitution qui s'applique uniformément sur le territoire. Cet État peut être centralisé (toutes les affaires sont gérées par le pouvoir central) ou décentralisé (les affaires sont gérées par les autorités locales selon un principe de subsidiarité : l'échelon le plus adapté règle les affaires selon leur importance). L'administration de cet État peut être concentrée (toutes au niveau du lieu du pouvoir central : en général, la capitale) ou déconcentrée (l'administration est représentée par des agents locaux disposant d'un véritable pouvoir). Enfin, il peut y avoir des États unitaires ayant donné tellement de poids à la déconcentration et la décentralisation qu'ils sont dits autonomiques : ils possèdent des régions autonomes qui sont pratiquement des États, seulement, elles restent soumises à la Constitution et n'ont pas de personnalité juridique et de pouvoir de décision dans certains domaines (Italie, Espagne).
L'État de droit [modifier]
La théorie de l'État de droit est de permettre une limitation du pouvoir de l'État par le droit. Le droit constitutionnel permet cette limitation, car il est celui qui régit la norme supérieure de la hiérarchie des normes. Cela dit, il n'est pas le seul, et d'autres matières juridiques permettent une limitation du pouvoir étatique (le droit administratif notamment). Au niveau du droit constitutionnel, deux notions se rattachent à la limitation du pouvoir de l'État.
Le constitutionnalisme [modifier]
Le constitutionnalisme est la doctrine selon laquelle l'État se traduit dans un texte constitutionnel, écrit, stable dans la durée, et dont la valeur est supérieure à toutes les normes juridiques de cet État. C'est la traduction juridique de la volonté de vivre ensemble constitutive d'un État. La constitution est la traduction juridique d'un pacte social, conclu entre ceux qui veulent vivre ensemble.
La notion de Constitution [modifier]
Article détaillé : Constitution.Article détaillé : Constitutionnalisme.
La Constitution est dès lors une norme stable, originaire, unificatrice et rationnalisante des règles de vie en société. Elle est supérieure à toute autre norme juridique. L'État est toujours soumis à elle.
Qu'est ce qu'une Constitution ? Il y a deux définitions. Constitution formelle : un texte a valeur constitutionnelle quand ses règles d'édiction sont conformes aux procédures particulières prévues par la Constitution elle-même. Constitution matérielle : le contenu même du texte est constitutionnel. Cela suppose que certaines matières sont intrinsèquement constitutionnelles.
En général, un énoncé constitutionnel est à la fois formel et matériel. Le texte a donc été adopté suivant des conditions particulières, et son objet est intrinsèquement constitutionnel(note : article 16 DDHC). Mais quelques fois, un texte peut être formellement constitutionnel, mais son objet peut ne pas du tout être constitutionnel (exemple bien connu de l'interdiction faite d'abattre du bétail sans étourdissement préalable sur le territoire de la Confédération Helvétique. C'est la loi constitutionnelle du 20 août 1893 aujourd'hui disparue). À l'inverse, une norme peut être matériellement constitutionnel mais ne pas avoir formellement une valeur constitutionnelle (législations organiques, lois, réglementations)... Ces exemples sont innombrables.
La forme de la Constitution peut varier. Pour nous, elle est conçue comme écrite, mais la Constitution peut tout à fait être coutumière (exemple britannique). Également, des coutumes constitutionnelles peuvent compléter, contredire, ou affirmer le texte constitutionnel écrit (en France, exemple de l'arrêt du Conseil d'État du 4 avril 1952, « Syndicat régional des quotidiens d'Algérie » qui consacre la coutume constitutionnelle selon laquelle un gouvernement démissionnaire ne peut s'occuper que l'expédition des affaires courantes). Existent aussi des "conventions de la Constitution"[1]. Ce sont des accords institutionnels, souvent coutumiers, passés entre différents pouvoirs publics en marge du texte constitutionnel (exemple de l'organisation des questions au gouvernement de l'article 48 alinéa 5 de la Constitution).
Enfin, la Constitution peut avoir différentes qualités. Elle peut être souple ou rigide. Souple : Sa procédure d'édiction est identique à celle d'une loi ordinaire. Ainsi, la Constitution formelle est donc une loi. Sa forme ne diffère pas d'un texte législatif, et au final, il n'y a qu'une Constitution matérielle. Rigide : À l'inverse, la procédure d'édiction de la Constitution est différente de la loi ordinaire.
À noter que la Constitution est créée par le pouvoir constituant originaire. Ce pouvoir constituant n'est pas appréhendé par le droit, c'est un fait politique, qui créé la Constitution. Pour identifier la création d'une Constitution d'une révision constitutionnelle, il faut remarquer que la révision s'effectue dans le cadre prévu par la Constitution. À l'inverse, le changement de Constitution suppose une véritable rupture avec les procédures établies préalablement[2].
La Constitution française [modifier]
Article détaillé : Constitution française.Article détaillé : Déclaration des droits de l'homme.Article détaillé : Constitution de 1946.Article détaillé : Charte de l'environnement.
La Constitution du 4 octobre 1958 fonde le régime de la Cinquième République. Le texte constitutionnel français a plusieurs caractéristiques.
Il est écrit. Il est pourtant sujet à la coutume et aux conventions de la Constitution. Il est rigide (l'article 89 prévoit les modalités d'édiction du texte constitutionnel). Il est complété par un ensemble de textes particuliers, les lois organiques, dont la seule définition est d'être un texte pris selon une procédure particulière (article 46 de la Constitution).
La Constitution est composée de deux grands ensembles, qui forment un "bloc de constitutionnalité". Le premier est le corps du texte constitutionnel, c'est-à-dire, de l'article 1 à l'article 89. Sont concernés majoritairement des questions d'organisation des pouvoirs publics. Le second ensemble est composé de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, du Préambule de la Constitution de 1946, et de la Charte de l'environnement de 2004. Ce préambule a valeur constitutionnelle depuis la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, "Liberté d'association".
Le contrôle de constitutionnalité [modifier]
Article détaillé : Contrôle de constitutionnalité.
Le contrôle de constitutionnalité est l'aboutissement logique du constitutionnalisme. C'est le fait de sanctionner la suprématie de la Constitution en déclarant inconstitutionnelles les dispositions inférieures qui lui seraient contraires.
À l'origine, la France a été réticente au contrôle de constitutionnalité, notamment à cause des auteurs révolutionnaires et de leurs influences, pour qui la loi, "expression de la volonté générale" était insusceptible de contrôle, car parfaite en son essence. L'aboutissement de ce mouvement se retrouve dans la Décision du Conseil constitutionnel de 1985, "Evolution de la Nouvelle-Calédonie" : "la loi n'est l'expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution".
Le contrôle de constitutionnalité peut avoir plusieurs modalités :
A priori ou a posteriori. Si la norme contrôlée par rapport à la Constitution est examinée avant son entrée en vigueur, le contrôle est a priori. Sinon, il est a posteriori : le texte est contrôlé une fois qu'il a commencé à produire des effets juridiques.
Abstrait ou concret. Le contrôle est abstrait quand l'examen auquel se livre le juge est uniquement de norme à norme. Le contrôle est concret si cet examen utilise des notions de fait, comme par exemple la situation du litige.
Concentré ou diffus. Le contrôle est concentré si une seule juridiction a le monopole du contrôle de constitutionnalité. Il est diffus quand tous les juges de l'ordre juridique peuvent contrôler la constitutionnalité.
Erga omnes ou inter partes. L'effet de la décision de constitutionnalité est erga omnes quand sa solution vaut pour l'ensemble des litiges ultérieurs. Il est inter partes si l'effet ne vaut que pour le litige en cause.
Par voie d'action ou par voie d'exception. Par voie d'action, une autorité ou un justiciable a directement saisi le juge de la question de constitutionnalité. Par voie d'exception, le juge s'intéresse à la question de constitutionnalité au cours de l'examen de la norme contestée, mais ce n'est pas l'objet du litige.
Pour donner un exemple, en France, le contrôle de constitutionnalité des lois de l'article 61 de la Constitution est concentré, a priori, abstrait, par voie d'action et erga omnes.
Les régimes politiques [modifier]
Article détaillé : Démocratie.Article détaillé : Parlementarisme.Article détaillé : Séparation des pouvoirs.
Une Constitution met en place un régime politique. Si l'objet d'étude du droit constitutionnel n'est pas à proprement parler le régime politique (qui serait plutôt concerné par la science politique), son étude devient rapidement indispensable.
Pour un exemple, l'étude de la démocratie peut avoir sa place en droit constitutionnel. On remarque que la définition classique de la démocratie (le gouvernement du peuple par lui-même), mû par la souveraineté populaire, a rapidement été sujet à des variations assez importantes.
Normalement, cette démocratie est directe, mais sa mise en œuvre dans les grands États a entraîné la nécessité d'une représentation. Nous élisons donc des représentants, qui exercent ensuite pour nous la souveraineté nationale. La question est de savoir si l'élu représente réellement les électeurs, si le Parlement représente la nation, si au final, le peuple exerce vraiment son pouvoir...
D'autres régimes politiques peuvent être mis en place par une Constitution : dictature, oligarchie, république...
Finalement, le droit constitutionnel va quant à lui être beaucoup plus déterminant parce qu'il va organiser la séparation des pouvoirs. Concept issu d'Aristote et de Locke, c'est Montesquieu qui lui donne ses lettres de noblesse, dans l'Esprit des lois. Le but de la séparation des pouvoirs est d'empêcher l'arbitraire. Du législatif, de l'exécutif ou du judiciaire, aucune autorité publique ne doit détenir deux de ces pouvoirs.
Cette séparation peut être souple (notamment dans les régimes parlementaires : Royaume-Uni) ou rigide (dans les régimes présidentiel : les États-Unis). Si la séparation est souple, cela signifie que le Parlement peut mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement, et que ce dernier peut parfois dissoudre le Parlement. Les pouvoirs ont les moyens de se détruire, et donc, sont dans l'obligation de coopérer. Dans le régime de séparation stricte, le Parlement ne peut pas faire tomber le Gouvernement. Les pouvoirs ne peuvent pas se détruire.
La participation des citoyens [modifier]
Article détaillé : Mode de scrutin.Article détaillé : Référendum.Article détaillé : Plébiscite.
Le droit constitutionnel encadre la participation des citoyens. Ces derniers peuvent participer de deux manières : par l'élection, ou par le référendum.
En France, le suffrage est universel. Tout citoyen ayant 18 ans peut voter. Ensuite, le suffrage est direct ou indirect suivant la fonction concernée par l'élection (direct : Président de la République, député, indirect : sénateur). Le droit constitutionnel établit également des modes de scrutin. Suivant le mode, l'effet peut être différent, et toute la mécanique constitutionnelle cherche à prévoir quel système de suffrage confortera que système politique, et correspondra à quelle population. Le scrutin majoritaire. Le candidat qui a obtenu le plus de voix obtient le poste. Il peut être uninominal ou de liste, à un ou deux tours. En jouant sur ces paramètres, on peut permettre, notamment pour l'élection des assemblées délibératives, l'établissement de majorités fortes, d'un bipartisme ancré... Le scrutin proportionnel. Un parti politique gagne autant de sièges qu'il a obtenu de suffrages. Ici, une assemblée sera composée de l'ensemble des partis, à hauteur de leurs suffrages.
On peut évidemment mixer les deux systèmes, accorder des seuils, effectuer des appariements...
Le citoyen peut aussi participer par référendum. Il s'agit pour les électeurs de répondre par oui ou non à une question, ce qui entraînera des effets juridiques. En France, il existe deux types de référendums. L'article 11 met en place un référendum "législatif", ainsi qu'un "référendum d'initiative populaire"[3]. L'article 89 met en œuvre un référendum de révision de la Constitution. Le référendum peut être à l'initiative des gouvernants, ou des gouvernés (l'initiative est alors minoritaire, c'est-à-dire associant le peuple et les élus, ou populaire, et être seulement dévolue au peuple). Le référendum peut servir à faire une proposition, à ratifier une décision ou un traité, ou à remplacer une délibération. La Constitution de 1958, par exemple, a été instituée par référendum.
Les institutions politiques françaises [modifier]
Histoire constitutionnelle [modifier]
L'histoire constitutionnelle française a été le siège de nombreux essais et ajustements. Notamment à partir de la fin de l'Ancien Régime, où le droit constitutionnel est clairement perçu, à travers l'instrument de la Constitution, comme un facteur majeur de protection contre l'arbitraire.
Constitution du 3 septembre 1791 : La Première République
Constitution du 24 juin 1793 : la Constitution montagnarde
Constitution du 26 août 1795 : le Directoire
Constitution du 17 décembre 1799 : le Consulat
Constitution du 18 mai 1804 : L'Empire
Charte du 4 juin 1814 : La Restauration (Charte octroyée)
Charte du 14 août 1830 : La Restauration (Charte négociée)
Constitution du 4 novembre 1848 : La Deuxième République
Constitution du 14 janvier 1852 : La République décennale et le Second Empire
Lois constitutionnelles de 1875 : La Troisième République
Période 1940 - 1946 :
Deux régimes coexistent : celui de Vichy, par Pétain, et celui de la Résistance à Londres, par de Gaulle.
Constitution du 27 octobre 1946 : La Quatrième République
Constitution du 4 octobre 1958 : La Cinquième République
On remarque une continuité constitutionnelle sur plusieurs points (avec bien sûr des exceptions). Chaque régime a quelque part apporté des mécanismes qui vont se retrouver dans notre Constitution actuelle : l'utilisation d'une déclaration des droits et d'un préambule, le bicaméralisme...
Le pouvoir exécutif [modifier]
Article détaillé : Président de la République.Article détaillé : Premier ministre.
Dans la Constitution de 1958, l'exécutif est divisé entre deux autorités.
Le Président de la République (Titre II de la Constitution) est élu depuis 1962 au suffrage universel direct. Il est le personnage central de la Constitution. Il en est d'ailleurs le gardien. Il a le pouvoir de dissoudre les assemblées, de nommer plusieurs emplois prestigieux, de nommer et révoquer le Premier ministre, il dirige le Conseil des ministres, détient la force nucléaire, le droit de grâce[4]... Ses pouvoirs propres sont énumérés à l'article 19, en ce qu'ils ne sont pas soumis à contreseing. Il est élu pour cinq ans, renouvelable une fois.
Le Premier ministre dirige l'action gouvernementale et la politique de la nation (article 21). Il forme le gouvernement, et possède ensuite une panoplie de mécanismes à mettre en œuvre, notamment aux termes de l'article 49.
Souvent, l'exécutif bicéphale de la Cinquième République entraîne des problèmes de compétence et de domaines [5].
Le Parlement [modifier]
Article détaillé : Sénat.Article détaillé : Assemblée nationale.Article détaillé : Congrès.
Le Titre IV de la Constitution concerne le Parlement. Il est composé de deux assemblées, l'Assemblée Nationale (les députés) et le Sénat (les sénateurs). Le Parlement est le lieu de vote de la loi, mais également des lois organiques, et des lois de révision constitutionnelle. On y vote notamment le budget, qui est l'un des textes majeurs de l'agenda politique. La réunion des deux assemblées est le Congrès, utilisé notamment pour la révision constitutionnelle ou pour le discours du Président de la République. Le vote de la loi se fait lors de sessions, soit ordinaires (120 jours) soit extraordinaires. Les assemblées possèdent leur propre règlement, obligatoirement contrôlé par le Conseil constitutionnel. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a tenté de redonner au Parlement plus de pouvoirs. Le Parlement a la faculté de déposer une motion de censure (article 49 de la Constitution), devant être adoptée à la majorité absolue des membres, pour faire tomber le gouvernement. Une seule a été couronnée de succès, en 1962, contre le gouvernement Pompidou.
Le Conseil constitutionnel [modifier]
Article détaillé : Conseil constitutionnel (France).
Le Conseil constitutionnel est consacré par le titre VII de la Constitution. C'est l'organe chargé de contrôler les lois par rapport à la Constitution. Composé de neuf juges nommés par le Président de la République (trois, plus le Président), et les présidents des deux assemblées (trois chacun), renouvelable par tiers tous les trois ans. Sont également membres de droit du Conseil les anciens présidents.
Le Conseil contrôle les lois avant la promulgation. Il peut être saisi par le Président de la République, le Premier ministre, les présidents d'assemblées, 60 députés ou 60 sénateurs. Depuis le 23 juillet 2008, un mécanisme de « question prioritaire de constitutionnalité » permet à tout justiciable dont les droits et libertés garantis par la Constitution sont violés par une loi de contester cette dernière au regard de la Constitution devant un juge ordinaire. À la fin de la procédure, le Conseil constitutionnel peut être saisi.
Autres pouvoirs, conseils et organes constitutionnels [modifier]
Article détaillé : Conseil supérieur de la magistrature.Article détaillé : Haute Cour de Justice.Article détaillé : Cour de Justice de la République.Article détaillé : Conseil Economique et Social.Article détaillé : Médiateur de la République.Article détaillé : Défenseur des droits.
L'autorité judiciaire est présente dans la Constitution (au titre VIII). Le juge judiciaire est le garant des libertés individuelles. La Constitution organise également le Conseil Supérieur de la Magistrature, dont le Président de la République n'assume plus la présidence depuis le 23 juillet 2008. Le juge administratif n'est présent dans la Constitution que par le truchement de la jurisprudence constitutionnelle (décision du Conseil constitutionnel de 1987, "Conseil de la concurrence", consacrant la compétence du juge administratif comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République).
La Constitution instaure également une Haute Cour (article 67) qui a pour but de juger le Président de la République " en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat". À l'article 68-1 est aussi instituée une Cour de Justice de la République, dont le but est de juger les membres du gouvernement.
Le Conseil Économique, Social et Environnemental est une instance consultative régie par le Titre XI de la Constitution. Il donne son avis sur les projets de textes rentrant dans sa (très large) compétence, et peut également s'autosaisir.
Le Titre XI bis instaure un Défenseur des droits. La loi organique n'ayant pas encore été prise, on ne connaît pas encore exactement l'étendue de son contrôle. Il est sensé recouvrir l'ancien Médiateur de la République, ainsi que plusieurs autorités sectorielles.
Considérations générales sur le droit constitutionnel [modifier]
Juridicisation de la science politique [modifier]
Au départ, bien que les enseignements de droit constitutionnel et de science politique fussent distingués, le droit constitutionnel reposait sur les mêmes méthodes d’analyse et conservait globalement le même objet que celui de la science politique : il s’agissait d’analyser le comportement des acteurs politiques, d’étudier le fonctionnement des institutions dans le but de comprendre comment « s’acquiert, se transmet et s’exerce le pouvoir politique » (Georges Burdeau).
Plus récemment, le droit constitutionnel a été envisagé non plus comme l’étude des faits politiques, mais plutôt comme l’analyse de normes juridiques, garanties par des juges. Cette évolution est due à plusieurs facteurs :
Les constitutions sont apparues comme un rempart contre l’arbitraire du pouvoir politique.
Au sein du pouvoir politique, c’est le pouvoir législatif qui est lié par le respect de la Constitution.
Mais il convient de signaler que le droit constitutionnel moderne se diffère de la science politique.
Dès lors, les « méthodes » d’analyse ont évolué.
En France, on a peu à peu quitté des méthodes sociologiques pour se tourner vers des méthodes que l’on rencontre en droit civil : on parle alors de juridicisation. L’« objet » de la discipline a également évolué : c’est devenu l’étude des systèmes de normes et des rapports entre normes. La constitution française s’est trouvée ainsi placée au sommet de la pyramide des normes, au-dessus du Bloc de conventionnalité (traités internationaux, directives européennes, et lois organiques). Ce sujet fait néanmoins débat, notamment dans le cadre des réflexions sur le traité constitutionnel européen.
Aux États-Unis et dans le monde anglo-saxon, le droit positif est moins valorisé, et la culture de la norme est moins développée. La tendance à l’étude des rapports entre normes est moins nette : la culture anglo-saxonne privilégie le système de droit mou (soft law), qui facilite le débroussaillage des sujets complexes par les citoyens, et conduit progressivement le pouvoir politique à mettre en place un système de lois cohérent qui s’insère dans le dispositif constitutionnel, qui est amendé si nécessaire. Ainsi en est-il de l’approche des phénomènes environnementaux dans le monde anglo-saxon, avec la définition d’une charte verte (green charter) en Australie en 2001, sans valeur constitutionnelle, alors que la France a inclus une charte de l’environnement dans le préambule de la constitution du 4 octobre 1958 en 2005.
La pratique du droit constitutionnel en France apparaît ainsi théoriquement plus rigoureuse. Elle souffre néanmoins de l’opacité due à la complexité des lois, et de l’intrication des codes législatifs, qui alourdissent les rapports entre les organes de l’État, et ne sont pas sans poser des problèmes de sécurité juridique.
En Europe, la question des rapports entre le droit européen (ainsi que les traités internationaux) et les constitutions (niveau 1), lorsqu’elles existent, dans le cadre de la hiérarchie des normes, fait l’objet d’études (voir bibliographie).
Le Droit Constitutionnel moderne inclut également l’étude de la garantie des droits fondamentaux. Les droits de première génération (dits "droits de liberté") sont garantis par le Droit Constitutionnel, chaque État désigne ces droits fondamentaux comme la garantie de leur constitution, et le préambule constitutionnel de chaque pays y est mentionné.
Constitutionnalisme [modifier]
Article détaillé : Constitutionnalisme.
En Europe, entre le début du XVIIe siècle et la fin du XIXe siècle, on croit en la suprématie de la loi (légicentrisme). Toutefois, l’abbé Sieyès, lors de la discussion sur la constitution de l'an III en 1795, avec son projet de jury constitutionnaire qui ne fut finalement pas adopté, pensait toutefois qu’il était nécessaire de mettre en place des garde-fous pour contrôler l’application des lois.
Aux États-Unis, la constitution américaine existe depuis 1787, elle a été enrichie par de nombreux amendements pour tenir compte de l’évolution du droit.
Le XXe siècle, et particulièrement sa deuxième moitié, est marqué par l’essor du constitutionnalisme.
Raisons du constitutionnalisme [modifier]
On s’est aperçu au cours du XXe siècle que la loi pouvait mal faire : des régimes dictatoriaux (le régime nazi, le régime de Vichy, le régime chilien dans les années 1970) pouvaient avoir un système législatif portant atteinte à la dignité de l’Homme. L’idée s’est imposée que la loi ne pouvait pas être – seule – l’ultime barrière au pouvoir : on a donc fait de la Constitution ce dernier rempart. L’exemple le plus frappant est celui de la Loi fondamentale allemande de 1949, qui prévoit même que certains droits fondamentaux ne sont pas susceptibles d’être modifiés, même par le peuple.
Expression du constitutionnalisme [modifier]
Le constitutionnalisme est une doctrine fondée sur le constat de la suprématie de la Constitution sur les autres normes juridiques nationales.
Ce constat s'appuie sur le fait que la Constitution représente la meilleure garantie contre l’arbitraire du pouvoir politique. Elle apparaît notamment dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et les objectifs de l’assemblée constituante. Le caractère écrit de la Constitution va lui assurer une forme de stabilité, ce qui va provoquer un premier niveau de protection contre les risques d’arbitraire de la loi, au profit des citoyens.Les constitutions sont apparues comme un rempart contre l'arbitraire du pouvoir politique.
Cette doctrine a eu une influence très forte en droit public français. Elle a connu une seconde naissance au début des années 1960 lorsque le Conseil Constitutionnel a commencé dès sa création à se référer à la Constitution afin de protéger les droits et libertés individuelles en s'opposant à Charles de Gaulle quand il voulut imposer des tribunaux d'exception.
À partir de la décision du 16 juillet 1971, dite liberté d'association, le Conseil constitutionnel incorpore au bloc de constitutionnalité, vis-à-vis duquel il exerce son contrôle de constitutionnalité, les normes citées dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 ; il s'agit, entre autres, de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Elle est alors apparue comme une véritable norme juridique, de la même manière qu’aux États-Unis, la décision Marbury v. Madison de 1803 avait été aussi novatrice, puisqu’elle avait imposé au pouvoir exécutif, pour la première fois, le respect de la Constitution de 1787.
Champ d’action du droit constitutionnel [modifier]
Le droit constitutionnel a actuellement plusieurs champs d’action :
Traduire les droits fondamentaux en déclarations ou chartes, qui figurent comme principes de base des institutions,
Décrire le périmètre des lois, règlements,
Définir les responsabilités des organes du pouvoir dans le fonctionnement des institutions : pouvoir exécutif, pouvoir législatif, et pouvoir judiciaire.
L’un des thèmes du droit constitutionnel actuellement en réflexion est celui de la sécurité juridique (rapport du Conseil d’État de 2006). Ce principe figure explicitement dans les textes des institutions européennes (Strasbourg, Luxembourg).
En France, le droit naturel correspondant est celui de la sûreté, mais sa traduction en termes de sécurité juridique n’est pas explicitement mentionnée dans la constitution du 4 octobre 1958. Dans le fonctionnement normal des institutions françaises, cette traduction doit se faire par une loi organique.
Théorie générale du droit constitutionnel [modifier]
Le droit de l'État [modifier]
Approche politique : État, droit [modifier]
Articles détaillés : État, Souveraineté et Légitimité.
Le droit constitutionnel est le droit de l'État, tandis que la science politique est l'étude du pouvoir. Les deux sont intimement liés. L'État est le lieu où peut s'exprimer le droit. Sans État, on peut considérer qu'il n'existe pas de droit. L'État conduit à une distinction entre les individus, notamment, entre les détenteurs du pouvoir, les gouvernants, et ceux qui ne le détiennent pas, les gouvernés.
L'État est le cadre privilégié du pouvoir. Dans l'histoire des concepts, les définitions ont souvent oscillé autour de deux thèmes : l'État est au service de l'homme (Aristote) ou l'homme est au service de l'État (Platon). Les formes du pouvoir diffèrent évidemment suivant l'un ou l'autre des préceptes. La seconde grande question a été celle de l'origine du pouvoir, qui est d'abord venue de Dieu (omnis potestas a Deo), puis du peuple (État-nation).
Pour qu'un État fonctionne, il doit permettre l'exercice du pouvoir, mais doit également veiller à ce que ce dernier soit légitime. Cette légitimité a d'abord été, dans les sociétés primitives, un rapport de domination. C'est la loi du plus fort. Puis la légitimité est venue de Dieu. C'est la période, pour la France, symbolisée par la monarchie absolue. Depuis la Révolution, le pouvoir vient du peuple. La légitimité est donc populaire : le souverain c'est la nation (ou encore, pour Pierre-Joseph Proudhon, "L'État, c'est nous").
Enfin, l'État permet d'instaurer le monopole du pouvoir. Seuls certains détiennent la faculté d'ordonner : ceux qui ont la légitimité pour le faire, c'est-à-dire les élus dans une République.
Approche juridique : Éléments constitutifs et formes de l'État [modifier]
Éléments constitutifs de l'État [modifier]
Article détaillé : Peuple.Article détaillé : Nationalité.Article détaillé : Droit d'ingérence.
L'État est constitué d'un territoire. C'est le lieu sur lequel s'exerce le pouvoir. Ce territoire est délimité par une frontière. Toute portion de territoire terrestre appartient à un État donné. La frontière est un élément essentiel car elle marque la limite du pouvoir d'un État, et le début du pouvoir d'un autre. Normalement, à l'intérieur de la frontière, un État doit pouvoir assurer son pouvoir de manière uniforme. Certaines exceptions demeurent cependant, comme par exemple les ambassades, qui font l'objet de règles particulières. Le territoire peut se diviser de plusieurs manières : régions autonomes, autorités décentralisées... L'État a toute latitude pour organiser son espace.
L'État est ensuite constitué d'une population. Les individus qui sont rattachés à l'État par un lien de nationalité sont soumis au pouvoir exercé par les gouvernants. L'État peut offrir sa souveraineté à qui il le souhaite, de la manière dont il le souhaite (généralement, suivant un droit du sol ou un droit du sang). C'est cette nationalité qui lie à la fois l'individu à un État, et à ses compatriotes. Il crée un groupe particulier, différencié, qu'est la population.
Enfin, le pouvoir de l'État doit être effectif : c'est le troisième élément constitutif. L'État doit réellement disposer du monopole du pouvoir, et doit l'exercer pleinement. Ainsi, un État qui, par le droit constitutionnel, disposerait de tous les mécanismes nécessaires pour prouver sa souveraineté, sa légitimité... mais qui serait incapable d'assurer l'effectivité de ce pouvoir, ne pourrait pas être considéré comme un État.
Les formes d'État [modifier]
Article détaillé : Fédéralisme.Article détaillé : Confédération (organisation politique).Article détaillé : Déconcentration.Article détaillé : Décentralisation.
Un État peut avoir plusieurs formes.
La confédération. C'est une association d'États. Elle repose sur un traité international et témoigne de la volonté pour plusieurs États d'instaurer des rapports privilégiés, notamment en matière de maintien de la paix, et de gestion de certains intérêts communs. Le principe est le fonctionnement par l'unanimité. La confédération n'a pas la personnalité juridique internationale, elle ne peut donc pas conclure de traités ou ester en justice. Autrement dit, ce n'est pas un État. On peut par exemple citer la confédération helvétique (la Suisse).
La fédération, ou l'État fédéral. Ici, c'est plus qu'une association d'États, l'État fédéral est bâti sur une véritable Constitution. Il a la personnalité juridique, et est réellement un État sur le plan international. Ses composantes sont également des États, auxquels ont été retirés des parties importantes de la souveraineté. Ces États ont en revanche une grande autonomie sur certains plans : justice, éducation, législation... En revanche, l'État fédéral juxtapose aux États une justice fédérale, une législation fédérale... auxquelles les États fédérés doivent plier. Enfin, les États fédérés participent à la politique fédérale, en général par le vote à majorité qualifiée (et non à l'unanimité). C'est le cas des États-Unis.
L'État unitaire. C'est l'exemple le plus simple. Ici, il n'y a qu'un système de droit, organisé par une Constitution qui s'applique uniformément sur le territoire. Cet État peut être centralisé (toutes les affaires sont gérées par le pouvoir central) ou décentralisé (les affaires sont gérées par les autorités locales selon un principe de subsidiarité : l'échelon le plus adapté règle les affaires selon leur importance). L'administration de cet État peut être concentrée (toutes au niveau du lieu du pouvoir central : en général, la capitale) ou déconcentrée (l'administration est représentée par des agents locaux disposant d'un véritable pouvoir). Enfin, il peut y avoir des États unitaires ayant donné tellement de poids à la déconcentration et la décentralisation qu'ils sont dits autonomiques : ils possèdent des régions autonomes qui sont pratiquement des États, seulement, elles restent soumises à la Constitution et n'ont pas de personnalité juridique et de pouvoir de décision dans certains domaines (Italie, Espagne).
L'État de droit [modifier]
La théorie de l'État de droit est de permettre une limitation du pouvoir de l'État par le droit. Le droit constitutionnel permet cette limitation, car il est celui qui régit la norme supérieure de la hiérarchie des normes. Cela dit, il n'est pas le seul, et d'autres matières juridiques permettent une limitation du pouvoir étatique (le droit administratif notamment). Au niveau du droit constitutionnel, deux notions se rattachent à la limitation du pouvoir de l'État.
Le constitutionnalisme [modifier]
Le constitutionnalisme est la doctrine selon laquelle l'État se traduit dans un texte constitutionnel, écrit, stable dans la durée, et dont la valeur est supérieure à toutes les normes juridiques de cet État. C'est la traduction juridique de la volonté de vivre ensemble constitutive d'un État. La constitution est la traduction juridique d'un pacte social, conclu entre ceux qui veulent vivre ensemble.
La notion de Constitution [modifier]
Article détaillé : Constitution.Article détaillé : Constitutionnalisme.
La Constitution est dès lors une norme stable, originaire, unificatrice et rationnalisante des règles de vie en société. Elle est supérieure à toute autre norme juridique. L'État est toujours soumis à elle.
Qu'est ce qu'une Constitution ? Il y a deux définitions. Constitution formelle : un texte a valeur constitutionnelle quand ses règles d'édiction sont conformes aux procédures particulières prévues par la Constitution elle-même. Constitution matérielle : le contenu même du texte est constitutionnel. Cela suppose que certaines matières sont intrinsèquement constitutionnelles.
En général, un énoncé constitutionnel est à la fois formel et matériel. Le texte a donc été adopté suivant des conditions particulières, et son objet est intrinsèquement constitutionnel(note : article 16 DDHC). Mais quelques fois, un texte peut être formellement constitutionnel, mais son objet peut ne pas du tout être constitutionnel (exemple bien connu de l'interdiction faite d'abattre du bétail sans étourdissement préalable sur le territoire de la Confédération Helvétique. C'est la loi constitutionnelle du 20 août 1893 aujourd'hui disparue). À l'inverse, une norme peut être matériellement constitutionnel mais ne pas avoir formellement une valeur constitutionnelle (législations organiques, lois, réglementations)... Ces exemples sont innombrables.
La forme de la Constitution peut varier. Pour nous, elle est conçue comme écrite, mais la Constitution peut tout à fait être coutumière (exemple britannique). Également, des coutumes constitutionnelles peuvent compléter, contredire, ou affirmer le texte constitutionnel écrit (en France, exemple de l'arrêt du Conseil d'État du 4 avril 1952, « Syndicat régional des quotidiens d'Algérie » qui consacre la coutume constitutionnelle selon laquelle un gouvernement démissionnaire ne peut s'occuper que l'expédition des affaires courantes). Existent aussi des "conventions de la Constitution"[1]. Ce sont des accords institutionnels, souvent coutumiers, passés entre différents pouvoirs publics en marge du texte constitutionnel (exemple de l'organisation des questions au gouvernement de l'article 48 alinéa 5 de la Constitution).
Enfin, la Constitution peut avoir différentes qualités. Elle peut être souple ou rigide. Souple : Sa procédure d'édiction est identique à celle d'une loi ordinaire. Ainsi, la Constitution formelle est donc une loi. Sa forme ne diffère pas d'un texte législatif, et au final, il n'y a qu'une Constitution matérielle. Rigide : À l'inverse, la procédure d'édiction de la Constitution est différente de la loi ordinaire.
À noter que la Constitution est créée par le pouvoir constituant originaire. Ce pouvoir constituant n'est pas appréhendé par le droit, c'est un fait politique, qui créé la Constitution. Pour identifier la création d'une Constitution d'une révision constitutionnelle, il faut remarquer que la révision s'effectue dans le cadre prévu par la Constitution. À l'inverse, le changement de Constitution suppose une véritable rupture avec les procédures établies préalablement[2].
La Constitution française [modifier]
Article détaillé : Constitution française.Article détaillé : Déclaration des droits de l'homme.Article détaillé : Constitution de 1946.Article détaillé : Charte de l'environnement.
La Constitution du 4 octobre 1958 fonde le régime de la Cinquième République. Le texte constitutionnel français a plusieurs caractéristiques.
Il est écrit. Il est pourtant sujet à la coutume et aux conventions de la Constitution. Il est rigide (l'article 89 prévoit les modalités d'édiction du texte constitutionnel). Il est complété par un ensemble de textes particuliers, les lois organiques, dont la seule définition est d'être un texte pris selon une procédure particulière (article 46 de la Constitution).
La Constitution est composée de deux grands ensembles, qui forment un "bloc de constitutionnalité". Le premier est le corps du texte constitutionnel, c'est-à-dire, de l'article 1 à l'article 89. Sont concernés majoritairement des questions d'organisation des pouvoirs publics. Le second ensemble est composé de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, du Préambule de la Constitution de 1946, et de la Charte de l'environnement de 2004. Ce préambule a valeur constitutionnelle depuis la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, "Liberté d'association".
Le contrôle de constitutionnalité [modifier]
Article détaillé : Contrôle de constitutionnalité.
Le contrôle de constitutionnalité est l'aboutissement logique du constitutionnalisme. C'est le fait de sanctionner la suprématie de la Constitution en déclarant inconstitutionnelles les dispositions inférieures qui lui seraient contraires.
À l'origine, la France a été réticente au contrôle de constitutionnalité, notamment à cause des auteurs révolutionnaires et de leurs influences, pour qui la loi, "expression de la volonté générale" était insusceptible de contrôle, car parfaite en son essence. L'aboutissement de ce mouvement se retrouve dans la Décision du Conseil constitutionnel de 1985, "Evolution de la Nouvelle-Calédonie" : "la loi n'est l'expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution".
Le contrôle de constitutionnalité peut avoir plusieurs modalités :
A priori ou a posteriori. Si la norme contrôlée par rapport à la Constitution est examinée avant son entrée en vigueur, le contrôle est a priori. Sinon, il est a posteriori : le texte est contrôlé une fois qu'il a commencé à produire des effets juridiques.
Abstrait ou concret. Le contrôle est abstrait quand l'examen auquel se livre le juge est uniquement de norme à norme. Le contrôle est concret si cet examen utilise des notions de fait, comme par exemple la situation du litige.
Concentré ou diffus. Le contrôle est concentré si une seule juridiction a le monopole du contrôle de constitutionnalité. Il est diffus quand tous les juges de l'ordre juridique peuvent contrôler la constitutionnalité.
Erga omnes ou inter partes. L'effet de la décision de constitutionnalité est erga omnes quand sa solution vaut pour l'ensemble des litiges ultérieurs. Il est inter partes si l'effet ne vaut que pour le litige en cause.
Par voie d'action ou par voie d'exception. Par voie d'action, une autorité ou un justiciable a directement saisi le juge de la question de constitutionnalité. Par voie d'exception, le juge s'intéresse à la question de constitutionnalité au cours de l'examen de la norme contestée, mais ce n'est pas l'objet du litige.
Pour donner un exemple, en France, le contrôle de constitutionnalité des lois de l'article 61 de la Constitution est concentré, a priori, abstrait, par voie d'action et erga omnes.
Les régimes politiques [modifier]
Article détaillé : Démocratie.Article détaillé : Parlementarisme.Article détaillé : Séparation des pouvoirs.
Une Constitution met en place un régime politique. Si l'objet d'étude du droit constitutionnel n'est pas à proprement parler le régime politique (qui serait plutôt concerné par la science politique), son étude devient rapidement indispensable.
Pour un exemple, l'étude de la démocratie peut avoir sa place en droit constitutionnel. On remarque que la définition classique de la démocratie (le gouvernement du peuple par lui-même), mû par la souveraineté populaire, a rapidement été sujet à des variations assez importantes.
Normalement, cette démocratie est directe, mais sa mise en œuvre dans les grands États a entraîné la nécessité d'une représentation. Nous élisons donc des représentants, qui exercent ensuite pour nous la souveraineté nationale. La question est de savoir si l'élu représente réellement les électeurs, si le Parlement représente la nation, si au final, le peuple exerce vraiment son pouvoir...
D'autres régimes politiques peuvent être mis en place par une Constitution : dictature, oligarchie, république...
Finalement, le droit constitutionnel va quant à lui être beaucoup plus déterminant parce qu'il va organiser la séparation des pouvoirs. Concept issu d'Aristote et de Locke, c'est Montesquieu qui lui donne ses lettres de noblesse, dans l'Esprit des lois. Le but de la séparation des pouvoirs est d'empêcher l'arbitraire. Du législatif, de l'exécutif ou du judiciaire, aucune autorité publique ne doit détenir deux de ces pouvoirs.
Cette séparation peut être souple (notamment dans les régimes parlementaires : Royaume-Uni) ou rigide (dans les régimes présidentiel : les États-Unis). Si la séparation est souple, cela signifie que le Parlement peut mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement, et que ce dernier peut parfois dissoudre le Parlement. Les pouvoirs ont les moyens de se détruire, et donc, sont dans l'obligation de coopérer. Dans le régime de séparation stricte, le Parlement ne peut pas faire tomber le Gouvernement. Les pouvoirs ne peuvent pas se détruire.
La participation des citoyens [modifier]
Article détaillé : Mode de scrutin.Article détaillé : Référendum.Article détaillé : Plébiscite.
Le droit constitutionnel encadre la participation des citoyens. Ces derniers peuvent participer de deux manières : par l'élection, ou par le référendum.
En France, le suffrage est universel. Tout citoyen ayant 18 ans peut voter. Ensuite, le suffrage est direct ou indirect suivant la fonction concernée par l'élection (direct : Président de la République, député, indirect : sénateur). Le droit constitutionnel établit également des modes de scrutin. Suivant le mode, l'effet peut être différent, et toute la mécanique constitutionnelle cherche à prévoir quel système de suffrage confortera que système politique, et correspondra à quelle population. Le scrutin majoritaire. Le candidat qui a obtenu le plus de voix obtient le poste. Il peut être uninominal ou de liste, à un ou deux tours. En jouant sur ces paramètres, on peut permettre, notamment pour l'élection des assemblées délibératives, l'établissement de majorités fortes, d'un bipartisme ancré... Le scrutin proportionnel. Un parti politique gagne autant de sièges qu'il a obtenu de suffrages. Ici, une assemblée sera composée de l'ensemble des partis, à hauteur de leurs suffrages.
On peut évidemment mixer les deux systèmes, accorder des seuils, effectuer des appariements...
Le citoyen peut aussi participer par référendum. Il s'agit pour les électeurs de répondre par oui ou non à une question, ce qui entraînera des effets juridiques. En France, il existe deux types de référendums. L'article 11 met en place un référendum "législatif", ainsi qu'un "référendum d'initiative populaire"[3]. L'article 89 met en œuvre un référendum de révision de la Constitution. Le référendum peut être à l'initiative des gouvernants, ou des gouvernés (l'initiative est alors minoritaire, c'est-à-dire associant le peuple et les élus, ou populaire, et être seulement dévolue au peuple). Le référendum peut servir à faire une proposition, à ratifier une décision ou un traité, ou à remplacer une délibération. La Constitution de 1958, par exemple, a été instituée par référendum.
Les institutions politiques françaises [modifier]
Histoire constitutionnelle [modifier]
L'histoire constitutionnelle française a été le siège de nombreux essais et ajustements. Notamment à partir de la fin de l'Ancien Régime, où le droit constitutionnel est clairement perçu, à travers l'instrument de la Constitution, comme un facteur majeur de protection contre l'arbitraire.
Constitution du 3 septembre 1791 : La Première République
Constitution du 24 juin 1793 : la Constitution montagnarde
Constitution du 26 août 1795 : le Directoire
Constitution du 17 décembre 1799 : le Consulat
Constitution du 18 mai 1804 : L'Empire
Charte du 4 juin 1814 : La Restauration (Charte octroyée)
Charte du 14 août 1830 : La Restauration (Charte négociée)
Constitution du 4 novembre 1848 : La Deuxième République
Constitution du 14 janvier 1852 : La République décennale et le Second Empire
Lois constitutionnelles de 1875 : La Troisième République
Période 1940 - 1946 :
Deux régimes coexistent : celui de Vichy, par Pétain, et celui de la Résistance à Londres, par de Gaulle.
Constitution du 27 octobre 1946 : La Quatrième République
Constitution du 4 octobre 1958 : La Cinquième République
On remarque une continuité constitutionnelle sur plusieurs points (avec bien sûr des exceptions). Chaque régime a quelque part apporté des mécanismes qui vont se retrouver dans notre Constitution actuelle : l'utilisation d'une déclaration des droits et d'un préambule, le bicaméralisme...
Le pouvoir exécutif [modifier]
Article détaillé : Président de la République.Article détaillé : Premier ministre.
Dans la Constitution de 1958, l'exécutif est divisé entre deux autorités.
Le Président de la République (Titre II de la Constitution) est élu depuis 1962 au suffrage universel direct. Il est le personnage central de la Constitution. Il en est d'ailleurs le gardien. Il a le pouvoir de dissoudre les assemblées, de nommer plusieurs emplois prestigieux, de nommer et révoquer le Premier ministre, il dirige le Conseil des ministres, détient la force nucléaire, le droit de grâce[4]... Ses pouvoirs propres sont énumérés à l'article 19, en ce qu'ils ne sont pas soumis à contreseing. Il est élu pour cinq ans, renouvelable une fois.
Le Premier ministre dirige l'action gouvernementale et la politique de la nation (article 21). Il forme le gouvernement, et possède ensuite une panoplie de mécanismes à mettre en œuvre, notamment aux termes de l'article 49.
Souvent, l'exécutif bicéphale de la Cinquième République entraîne des problèmes de compétence et de domaines [5].
Le Parlement [modifier]
Article détaillé : Sénat.Article détaillé : Assemblée nationale.Article détaillé : Congrès.
Le Titre IV de la Constitution concerne le Parlement. Il est composé de deux assemblées, l'Assemblée Nationale (les députés) et le Sénat (les sénateurs). Le Parlement est le lieu de vote de la loi, mais également des lois organiques, et des lois de révision constitutionnelle. On y vote notamment le budget, qui est l'un des textes majeurs de l'agenda politique. La réunion des deux assemblées est le Congrès, utilisé notamment pour la révision constitutionnelle ou pour le discours du Président de la République. Le vote de la loi se fait lors de sessions, soit ordinaires (120 jours) soit extraordinaires. Les assemblées possèdent leur propre règlement, obligatoirement contrôlé par le Conseil constitutionnel. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a tenté de redonner au Parlement plus de pouvoirs. Le Parlement a la faculté de déposer une motion de censure (article 49 de la Constitution), devant être adoptée à la majorité absolue des membres, pour faire tomber le gouvernement. Une seule a été couronnée de succès, en 1962, contre le gouvernement Pompidou.
Le Conseil constitutionnel [modifier]
Article détaillé : Conseil constitutionnel (France).
Le Conseil constitutionnel est consacré par le titre VII de la Constitution. C'est l'organe chargé de contrôler les lois par rapport à la Constitution. Composé de neuf juges nommés par le Président de la République (trois, plus le Président), et les présidents des deux assemblées (trois chacun), renouvelable par tiers tous les trois ans. Sont également membres de droit du Conseil les anciens présidents.
Le Conseil contrôle les lois avant la promulgation. Il peut être saisi par le Président de la République, le Premier ministre, les présidents d'assemblées, 60 députés ou 60 sénateurs. Depuis le 23 juillet 2008, un mécanisme de « question prioritaire de constitutionnalité » permet à tout justiciable dont les droits et libertés garantis par la Constitution sont violés par une loi de contester cette dernière au regard de la Constitution devant un juge ordinaire. À la fin de la procédure, le Conseil constitutionnel peut être saisi.
Autres pouvoirs, conseils et organes constitutionnels [modifier]
Article détaillé : Conseil supérieur de la magistrature.Article détaillé : Haute Cour de Justice.Article détaillé : Cour de Justice de la République.Article détaillé : Conseil Economique et Social.Article détaillé : Médiateur de la République.Article détaillé : Défenseur des droits.
L'autorité judiciaire est présente dans la Constitution (au titre VIII). Le juge judiciaire est le garant des libertés individuelles. La Constitution organise également le Conseil Supérieur de la Magistrature, dont le Président de la République n'assume plus la présidence depuis le 23 juillet 2008. Le juge administratif n'est présent dans la Constitution que par le truchement de la jurisprudence constitutionnelle (décision du Conseil constitutionnel de 1987, "Conseil de la concurrence", consacrant la compétence du juge administratif comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République).
La Constitution instaure également une Haute Cour (article 67) qui a pour but de juger le Président de la République " en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat". À l'article 68-1 est aussi instituée une Cour de Justice de la République, dont le but est de juger les membres du gouvernement.
Le Conseil Économique, Social et Environnemental est une instance consultative régie par le Titre XI de la Constitution. Il donne son avis sur les projets de textes rentrant dans sa (très large) compétence, et peut également s'autosaisir.
Le Titre XI bis instaure un Défenseur des droits. La loi organique n'ayant pas encore été prise, on ne connaît pas encore exactement l'étendue de son contrôle. Il est sensé recouvrir l'ancien Médiateur de la République, ainsi que plusieurs autorités sectorielles.
Droit administratif
Droit administratif
C’est le droit du déséquilibre car il régit essentiellement les rapports entre les personnes publiques et les administrés. Ce décalage entre l’intérêt général et les intérêts particuliers explique l’existence d’un droit particulier, exorbitant du droit commun.
Ce droit s’est formé pour réguler les relations entre le droit et l’État. Historiquement, plusieurs réponses ont été apportées, et, aujourd’hui encore, on peut distinguer plusieurs modèles qui cumulent en proportions diverses ces réponses.
Le droit administratif couvre, en outre, l’ensemble des règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement des organismes publics ne relevant pas du pouvoir législatif ou de l'autorité judiciaire, ainsi que celles qui gouvernent les rapports entre les administrés et les organismes publics.
Modèles de droit de l'administration [modifier]
État d’arbitraire [modifier]
L'expression État d’arbitraire (ou État de police) sans connotation péjorative qualifie les États agissant selon leur libre arbitre, non soumis à un droit positif mais seulement à des limites d’ordre morales ou religieuses. Cela se justifie par le fait que le chef de l’État (le Roi dans l’Ancien Régime en France par exemple) a le monopole de la contrainte : lui seul peut édicter des règles contraignantes, qu’il n’a pas à suivre. De plus le Roi étant le chef de la justice, il ne peut en aucun cas être soumis à des juges qui lui sont subalternes.
Enfin quand une autorité judiciaire indépendante est reconnue, l’État refuse que les juges s’immiscent dans l’activité administrative. Un contrôle peut néanmoins s’exercer mais à l’intérieur même de l’administration par des recours gracieux et hiérarchiques.
État de droit administratif [modifier]
Cette réponse correspond pour l’essentiel à la France contemporaine. L’État d’arbitraire n’était tolérable qu’avec l’existence d’un pouvoir fort (pendant l'Ancien Régime) ou de crise (lors de la Révolution française). On souhaite donc soumettre l’administration au droit, mais sans la subordonner au judiciaire. Ainsi des institutions ressemblant à la juridiction judiciaire vont se développer à l’intérieur de l’administration même. En France par exemple, on assiste à l’apparition des conseils de préfectures (créés par la loi du 28 pluviose an VIII, et dont les compétences d'attribution étaient très précises) puis des tribunaux administratifs, pour aboutir à une véritable juridiction administrative sous l’autorité du Conseil d'État (France).
État de droit commun [modifier]
Cette solution a été adoptée dans des pays ayant eu une histoire différente et correspond au modèle anglais. L’État jugé dangereux est justiciable comme une personne quelconque. Il n’y a donc pas de dualité de juridiction comme en France. Mais comme il reste fondamentalement des différences avec le droit privé, il se développe néanmoins des règles spéciales (pour réquisitionner, percevoir l’impôt…) mais qui cherchent à rester au plus près au droit commun. Enfin des recours gracieux à l’intérieur de l’administration apparaissent avec l’existence des « tribunaux administratifs » (qui n’appartiennent pas à une juridiction mais à l’administration).
Il existe donc toujours dans les États de droit, un droit administratif, sans qu’il y ait pour autant toujours une dualité de juridiction comme en France avec le juge administratif placé sous le contrôle de l’exécutif. En plus du système anglo-saxon de juridiction moniste apparu avec la révolution de 1688 où on supprime les juridictions d’exception, il faut noter le système mixte assez courant (Allemagne, Italie, Belgique, Hollande…). La juridiction administrative existe, mais elle est spécialisée au sein même de l’organisation judiciaire de droit commun, placée sous l’autorité de la même Cour suprême.
Enfin il faut nuancer ces modèles ; en effet, en France aussi, certains litiges administratifs sont jugés par le juge judiciaire et aux États-Unis ou en Angleterre, des juridictions d’attributions administratives se sont multipliées.
C’est le droit du déséquilibre car il régit essentiellement les rapports entre les personnes publiques et les administrés. Ce décalage entre l’intérêt général et les intérêts particuliers explique l’existence d’un droit particulier, exorbitant du droit commun.
Ce droit s’est formé pour réguler les relations entre le droit et l’État. Historiquement, plusieurs réponses ont été apportées, et, aujourd’hui encore, on peut distinguer plusieurs modèles qui cumulent en proportions diverses ces réponses.
Le droit administratif couvre, en outre, l’ensemble des règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement des organismes publics ne relevant pas du pouvoir législatif ou de l'autorité judiciaire, ainsi que celles qui gouvernent les rapports entre les administrés et les organismes publics.
Modèles de droit de l'administration [modifier]
État d’arbitraire [modifier]
L'expression État d’arbitraire (ou État de police) sans connotation péjorative qualifie les États agissant selon leur libre arbitre, non soumis à un droit positif mais seulement à des limites d’ordre morales ou religieuses. Cela se justifie par le fait que le chef de l’État (le Roi dans l’Ancien Régime en France par exemple) a le monopole de la contrainte : lui seul peut édicter des règles contraignantes, qu’il n’a pas à suivre. De plus le Roi étant le chef de la justice, il ne peut en aucun cas être soumis à des juges qui lui sont subalternes.
Enfin quand une autorité judiciaire indépendante est reconnue, l’État refuse que les juges s’immiscent dans l’activité administrative. Un contrôle peut néanmoins s’exercer mais à l’intérieur même de l’administration par des recours gracieux et hiérarchiques.
État de droit administratif [modifier]
Cette réponse correspond pour l’essentiel à la France contemporaine. L’État d’arbitraire n’était tolérable qu’avec l’existence d’un pouvoir fort (pendant l'Ancien Régime) ou de crise (lors de la Révolution française). On souhaite donc soumettre l’administration au droit, mais sans la subordonner au judiciaire. Ainsi des institutions ressemblant à la juridiction judiciaire vont se développer à l’intérieur de l’administration même. En France par exemple, on assiste à l’apparition des conseils de préfectures (créés par la loi du 28 pluviose an VIII, et dont les compétences d'attribution étaient très précises) puis des tribunaux administratifs, pour aboutir à une véritable juridiction administrative sous l’autorité du Conseil d'État (France).
État de droit commun [modifier]
Cette solution a été adoptée dans des pays ayant eu une histoire différente et correspond au modèle anglais. L’État jugé dangereux est justiciable comme une personne quelconque. Il n’y a donc pas de dualité de juridiction comme en France. Mais comme il reste fondamentalement des différences avec le droit privé, il se développe néanmoins des règles spéciales (pour réquisitionner, percevoir l’impôt…) mais qui cherchent à rester au plus près au droit commun. Enfin des recours gracieux à l’intérieur de l’administration apparaissent avec l’existence des « tribunaux administratifs » (qui n’appartiennent pas à une juridiction mais à l’administration).
Il existe donc toujours dans les États de droit, un droit administratif, sans qu’il y ait pour autant toujours une dualité de juridiction comme en France avec le juge administratif placé sous le contrôle de l’exécutif. En plus du système anglo-saxon de juridiction moniste apparu avec la révolution de 1688 où on supprime les juridictions d’exception, il faut noter le système mixte assez courant (Allemagne, Italie, Belgique, Hollande…). La juridiction administrative existe, mais elle est spécialisée au sein même de l’organisation judiciaire de droit commun, placée sous l’autorité de la même Cour suprême.
Enfin il faut nuancer ces modèles ; en effet, en France aussi, certains litiges administratifs sont jugés par le juge judiciaire et aux États-Unis ou en Angleterre, des juridictions d’attributions administratives se sont multipliées.
jeudi 25 novembre 2010
Finances publiques
Finances publiques
Les finances publiques désignent l'étude des règles et des opérations relatives aux deniers publics. Selon le critère organique, les finances publiques peuvent aussi être présentées comme l’ensemble des règles gouvernant les finances de l’État, des collectivités locales, des organismes de sécurité sociale, des établissements publics et de toutes autres personnes morales de droit public. C'est un champ à la croisée du droit fiscal, du droit constitutionnel, ainsi que de la comptabilité publique.
Définition, champ d'application
A l'intérieur du secteur général de la finance, celui de la finance publique concerne le financement, le budget et la comptablité :
des organismes intergouvernementaux, de niveau régional (européen par exemple) ou mondial, en particulier la BCE, la BEI, le FMI et la Banque mondiale. C'est là le terrain de la finance publique internationale
des États et autres collectivités territoriales (régions, départements, communes). dans la plupart des pays, l'institution centrale en matière de finance publique est le Ministère des finances,
des banques centrales,
des organismes para-étatiques (par ex. sécurité sociale, services publics non concédés au privé...).
Principes
Les principes généraux des finances publiques sont les suivants :
le principe d'annualité budgétaire,
le principe d'unité budgétaire,
le principe d'universalité budgétaire,
le principe de spécialité budgétaire,
le principe de la sincérité budgétaire.
Le principe de l'équilibre budgétaire
C'est le cas des finances de l'État français
Le budget public : procédure, ressources, dépenses
Une procédure annuelle d'adoption du budget de l'État est dans de nombreux pays un temps fort de la vie parlementaire. Les ressources et dépenses à considérer sont les suivantes :
L'essentiel de la ressource publique provient des prélèvements / contributions obligatoires (impôts, taxes, cotisations parafiscales) souvent complétées par des emprunts.
La levée de certaines taxes est effectuée au moyen du timbre soit postal, soit fiscal fixe (le papier timbré) ou fiscal mobile.
La dépense publique concerne le fonctionnement, les investissements et les redistributions.
Équilibre budgétaire et dette publique
Le solde des ressources publiques hors emprunts et des dépenses publiques est l'excédent public ou le déficit public de l'année)
Pour juger de la santé financière d'une collectivité locale, on peut regarder le ratio
Ressources hors emprunts / dépenses
Divers ratios permettent de juger de la santé financière des administrations publiques dans leur ensemble :
Déficit public / PIB,
Dette publique / PIB,
Charge de la dette / PIB,
Et de leur emprise sur l'économie :
Dépenses publiques / PIB
Prélèvements obligatoires / PIB
Aspect patrimonial
Dans la plupart des pays, autant le budget de l'État, qui décrit les flux de dépenses et de recettes, est largement détaillé et débattu, autant l'aspect patrimonial est généralement peu étudié et divulgué.
L'aspect "Passif" (endettement de l'État) est généralement chiffré et communiqué, mais souvent incomplétement (par exemple peu d'indications sur les engagements futurs découlant des décisions politiques et sociales )
L'aspect "Actif" (patrimoine de l'État), qu'il s'agissse des biens immobiliers, des actifs économiques (corporels et incorporels) et de la situation de la trésorerie, est rarement chiffré avec précision et encore moins publié.
Les finances publiques désignent l'étude des règles et des opérations relatives aux deniers publics. Selon le critère organique, les finances publiques peuvent aussi être présentées comme l’ensemble des règles gouvernant les finances de l’État, des collectivités locales, des organismes de sécurité sociale, des établissements publics et de toutes autres personnes morales de droit public. C'est un champ à la croisée du droit fiscal, du droit constitutionnel, ainsi que de la comptabilité publique.
Définition, champ d'application
A l'intérieur du secteur général de la finance, celui de la finance publique concerne le financement, le budget et la comptablité :
des organismes intergouvernementaux, de niveau régional (européen par exemple) ou mondial, en particulier la BCE, la BEI, le FMI et la Banque mondiale. C'est là le terrain de la finance publique internationale
des États et autres collectivités territoriales (régions, départements, communes). dans la plupart des pays, l'institution centrale en matière de finance publique est le Ministère des finances,
des banques centrales,
des organismes para-étatiques (par ex. sécurité sociale, services publics non concédés au privé...).
Principes
Les principes généraux des finances publiques sont les suivants :
le principe d'annualité budgétaire,
le principe d'unité budgétaire,
le principe d'universalité budgétaire,
le principe de spécialité budgétaire,
le principe de la sincérité budgétaire.
Le principe de l'équilibre budgétaire
C'est le cas des finances de l'État français
Le budget public : procédure, ressources, dépenses
Une procédure annuelle d'adoption du budget de l'État est dans de nombreux pays un temps fort de la vie parlementaire. Les ressources et dépenses à considérer sont les suivantes :
L'essentiel de la ressource publique provient des prélèvements / contributions obligatoires (impôts, taxes, cotisations parafiscales) souvent complétées par des emprunts.
La levée de certaines taxes est effectuée au moyen du timbre soit postal, soit fiscal fixe (le papier timbré) ou fiscal mobile.
La dépense publique concerne le fonctionnement, les investissements et les redistributions.
Équilibre budgétaire et dette publique
Le solde des ressources publiques hors emprunts et des dépenses publiques est l'excédent public ou le déficit public de l'année)
Pour juger de la santé financière d'une collectivité locale, on peut regarder le ratio
Ressources hors emprunts / dépenses
Divers ratios permettent de juger de la santé financière des administrations publiques dans leur ensemble :
Déficit public / PIB,
Dette publique / PIB,
Charge de la dette / PIB,
Et de leur emprise sur l'économie :
Dépenses publiques / PIB
Prélèvements obligatoires / PIB
Aspect patrimonial
Dans la plupart des pays, autant le budget de l'État, qui décrit les flux de dépenses et de recettes, est largement détaillé et débattu, autant l'aspect patrimonial est généralement peu étudié et divulgué.
L'aspect "Passif" (endettement de l'État) est généralement chiffré et communiqué, mais souvent incomplétement (par exemple peu d'indications sur les engagements futurs découlant des décisions politiques et sociales )
L'aspect "Actif" (patrimoine de l'État), qu'il s'agissse des biens immobiliers, des actifs économiques (corporels et incorporels) et de la situation de la trésorerie, est rarement chiffré avec précision et encore moins publié.
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